中国首次提出民法的立法主张，系康有为在《上清帝第六书》中提出参照西方制定“民法、民律、商法”的民事法律制度体系。1905年，修律大臣沈家本、伍廷芳在“奏折”中指出，东西方各个国家的裁判所参照的法律都是民事与刑事分开，民事就是指户婚、田产、钱债等，刑事指的是命案、贼盗、斗殴等，中国民事刑事不分，才导致了钱债、细故、田产等纷争也用刑罚威吓。也即是在此“修律”运动期间，人们开始将西方的民事法律制度与传统中国的“户婚田土钱债”联系在了一起。之后中国传统民事法律制度的设计理念、体系建构、运转模式等都开始受到世界民法的影响。

　　十九世纪世界民法社会本位的新思潮

　　19世纪，在世界范围内，民法体现出了绝对个人主义的立法思想，私有财产神圣不可侵犯、契约自由被赋予了至高无上的地位。进入20世纪之后，法学上则趋于社会本位，大陆法系国家通过修订民法典及建立判例制度发展出了禁止权利滥用、诚实信用、公序良俗等原则，从而使民法及民法文化增添了新的内涵。正是在这种世界性的大背景下，无论是决策层面还是执行层面，清末中国的修律大臣都自觉不自觉地选择了19世纪末反映西方现代民法社会化特征的《德国民法典》作为参照。

　　从中国传统惯性考虑，无论是国家制定法，还是民间习惯法，都一致关注家族利益、群体利益及国家利益，尽管这与西方的社会化不尽相同，但从整体理念上考察亦有一致之处。例如，“契约不再绝对自由”“财产所有权不再绝对神圣不可侵犯”“归责原则不再是单一的过错责任”等原则内部即蕴涵着当个人利益和社会整体利益发生冲突时，个人契约自由和财产权都要受到限制；在一些高度危险、环境污染等特殊侵权方面不再考虑造成损害方主观上有无故意，而是从社会公共利益和救济弱者的角度出发，因而出现了“无过错责任”和“结果责任”的归责原则。法理上如此，现实中亦然。

　　1930年，彭时在《法律评论》上发表了《世界民法思潮的新趋势》一文，详细论述了西方国家所有权之公有化、契约之集合化和损害赔偿之社会化的新趋势，这就使得国人更加坚定了民法社会化的决心。民法三大基本原则从强调绝对自由和绝对个人向关注相对自由与社会整体利益方面转化，使西方民法思想与中国传统法律理念找到了契合点，从而为扬弃固有法与继受西方民法提供了一个共同的价值基础，一定程度上减少了传统民法与继受西方民法整合的社会阻力。

　　清末民法的直接指导思想——社会为本位

　　实际上，中国的民法典从清末开始即有追求社会化的倾向，迨至民国时期，孙中山的三民主义尤其是新三民主义更是为民法的社会化价值追求奠定了理论基础。孙中山的法律观是以社会本位为核心的，在阐释民权思想时，他指出：“自由这个名词……万不可用到个人上去，要用到国家上去，个人不可太过自由，国家要得完全自由。”可见，在孙中山的观念中，整体利益高于个人利益，国家自由高于个人自由。正是由于三民主义顺应了时代潮流，所以在立法时，孙中山的长子孙科认为，不仅宪法“当以三民主义为依归”，而且民法与刑法的立法原则也必须将“三民主义精神，彻底贯注于其间”。

　　立法院的《民法总则起草说明书》也专项解释强调绝对个人权利的危害：“自个人主义之说兴，自由解放之潮流，奔腾澎湃……驯至放任过甚，人自为谋，置社会公益于不顾，其为弊害，日益显著。”王宠惠则指出：“一国之法律，无论其为公法为私法，皆所以维持社会之安宁，而臻于法治之极则。”可见，他认为，像民法这样的私法性质的法律的主要功效与公法是一致的，即都是维持社会整体的安宁。

　　将三民主义思想融入民法典的编撰之中需要有一套立法程序来加以确保。为此，胡汉民在以立法院长的身份著书、演讲的过程中，他曾多次满怀激情地阐释了其以三民主义为指导思想，以社会为本位的民法思想。如1929年11月，他在《立法院演讲辞》中说：“我们立的法乃是以全国社会的公共利益为本位，处处以谋公共幸福为前提，这便是王道，我们要以仁恕公平，贯彻我们全部民法，处处表示它保护弱者的精神，这是在最近通过的民法债编中尤为明显的。”关于民法的立法指导思想，胡汉民也有具体阐述，他曾指出：“三民主义的立法，固为整个社会问题谋解决，而非仅仅为社会中之个人或部分人或阶级主张其绝对权利，益陷整个社会与更危险之绝境者也”。

　　社会本位精神在民法典中多有体现

　　民国时期，民事立法中社会本位精神多有体现，其中以《中华民国民法》最为明显。具体表现如下：

　　第一，维护公共秩序和善良风俗。“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效”（第72条）；“民事所适用之习惯以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）；“法人之目的或其行为有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管官署、检察官或利害关系人之请求、宣告解散”（第36条）；“因条件成就，而受不利益之当事人如以不正当行为促其条件成就者，视为条件已成就。因条件成就，而受利益之当事人如以不正当行为促其条件成就者，视为条件不成就”（第101条）；“给付系履行道德上之义务者，不得请求返还”（第180条）；“因故意侵权行为而负担之债，其债务不得主张抵销”（第339条）。

　　第二，为防止财产所有人因滥用所有权而造成他人或社会利益的损害对所有权进行限制。所有权必须“于法令限制范围内”行使（第765条）；对于土地所有权，“除法令有限制外，于其行使有利益之范围内及于土地之上下。如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”（第773条）；第774条至第800条关于相邻权或其他之规定，目的也在于限制绝对所有权的行使。

　　第三，对契约自由进行限制。“法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付”（第74条）；“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”（第148条）；“约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权”（第205条）；“行使债权、履行债务，应依诚实及信用方法”（第219条）。

　　第四，无过错责任的归责原则。在赔偿责任归责原则方面，南京国民政府时期的民法涉及适用无过失原则的内容很多，如：“旅店或其他以供客人住宿为目的之场所主人对于客人所携带物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第606条）；“饮食店浴堂之主人对于客人所携带通常物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第607条）；“运送人对于运送物之丧失毁损或迟到所负之赔偿责任”（第634条）等。

　　西方民法理念与中国传统民事习惯的进一步磨合

　　《大清民律草案》常被人指责盲目抄袭别国民法的痕迹过重，相比之下，《中华民国民法》在总结清末变法修律经验的基础上对中国法律传统的取舍更理性一些。北洋政府时期继承清末传统，在政局动荡的情形下，仍继续进行地方民商事调查。1918年2月，民国政府司法部“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，并限自令到日起四十日以内报部”。这次开始的民商事习惯调查比较集中地开展了近四年，此后由于内外战事，渐渐消失。只是在1930年7月南京国民政府为了制定民法亲属、继承两编又有过一次较大范围的调查活动，“该院民法起草委员会为慎重起见，特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”。

　　调查收集全国各地习惯只是整个工作的第一步，对其进行整理，以备立法司法之用才是关键。据胡旭晟先生所考证，目前已知最早的，是1923年由施沛生、鲍荫轩等编撰的《中国民事习惯大全》；而真正大规模地整理、编撰清末与民初的民商事习惯调查资料则是在1926年年底，北洋政府收集、保存的民商事习惯调查所得有72册。实际上，南京国民政府在清末、民初民商事调查的基础上，更有可能总结之前民事立法的得失成败，时任北洋政府司法总长的著名法学家江庸就曾这样说过：“前案多断受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如《民法债权篇》于通行之‘会’，《物权篇》于‘老佃’‘典’‘先买’，《商法》于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”在这种试图纠正不重视本国固有法倾向的思想指导下，民法典对中国固有的民事传统习惯多有保留与认可。保留与认可的方式主要有两种：一是对零散的不成体系的全国各地民事习惯和传统，通过总的原则性的规定为其在司法实践中的适用提供一个路径，并将这一权力赋予司法官。

　　《中华民国民法》明文规定，“民事法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，这样就使民事习惯成为一种正式的民法渊源。当然，我们通过条文规定还是能明确这样两点：一是在民法渊源中，制定法具有最高的规范效力，在制定法无规定或出现漏洞的情况下才能援用民事习惯；二是在法典中直接继承和吸收了广泛存在于民间、相对比较成系统的传统民事习俗，如财产法方面的典权制度和人身法方面的家族制度等。

　　《中华民国民法》的典权制度，吸收并发展了《大清律例·户律·典买田宅门》和北洋政府时期《清理不动产典当办法》的内容。在立法时，立法者认为：“我国习惯无不动产质，而有典。……二者比较，典之习惯实远胜于不动产质。因（一）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。（二）拍卖手续既繁，而典权人既经多年占有典物，予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法。”因此，《中华民国民法》中不仅废除了《大清民律草案》中比较西化的不动产质权，而且还专门保留了中国土生土长的典权制度，并规定：“典权者，支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权利。”

　　《中华民国民法》保留并认定了家族制度在法律上的特定地位，其亲属编立法理由书对此解释说，“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固不无研究余地。但在我国家族制度，为数千年来社会组织之基础，一旦根本推翻，势必窒碍难行，故本法特设关于家制之规定”。例如，将传统法律及民间习惯中区分尊卑身份的“辈分”一词写入法典，使其具有正式的法律意义，并规定：“与左（下）列亲属不得结婚：一、直系血亲及直系姻亲；二、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者……三、旁系血亲之辈分相同而在八亲等之内者……”（第983条）对此，1932年“院字第761号解释”称，“辈分所以序尊卑。收养、婚姻，皆不得乱序，收养人与被收养人须昭穆相当”。其实，明确“家庭”在法律上的特殊位置不仅是基于重视传统的考虑，更是由当时的社会经济状况决定的。正如当时的民国立法院院长胡汉民分析道：

　　中国家族制度之所以能特殊巩固，有两千余年的历史，乃至到今日在我们民法中必欲保存其精神而不能全部改造，如一般感受新思潮的青年所想象，完全为物质生活的生产方法所决定的。中国自来是农业社会的组织，农业社会需要分工合作，互相为助。而最需要的，无过于劳动力。一个家族人数增加，便是劳动力增加，于是家族愈大，生产也愈多。

　　用发展的眼光来看，《中华民国民法》堪称中国民法近代化完成的重要标志。就立法层面而言，近代中国民法主要是移植西方的民法，但任何移植的法律都要经过本土化的过程，每一种制度都需与所依附的文化社会背景逐渐融合；就民法的现代化而言，它不可能是西方民法原则与中国传统习惯在立法层面的简单糅合，而必须要经过一个长期的整合过程方能真正实现。

　　（作者系北京师范大学法学院教授、北京师范大学法学院博士生）