从理论上讲，法律规定是明确的，稳定的，确定性是法律运行的常态，相同的案件应该得到相同的判决。但是，在司法实践中尤其是在中国基层法院，司法运作的不确定却是常有的现象。如打假名人王海因购买假货，要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。同样的事实，得到的却是两种不同的判决。由此可以看出，在审判实践中，法律的运行在一定程度上是不确定的。因为，法院处理案件和适用法律的过程是一种复杂的,以法律为框架和主线,综合考虑政策、经济、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。法律的运行就是把抽象的、一般的、既定的规范变成具体的、个案的规范，即把静态的法律规范通过动态的审判过程应用到具体的案件中。而确定的法律规则只是为法官裁判指明了大致的方向，并未为具体案件提供明确的答案。法官在处理案件时必须依据一定的规则重构案件事实，重新解释法律，不仅要考虑法律效果，而且要考虑社会效果和政治效果，实现三者之间的有机同一。在诸多因素的统一作用下，不同的法官可能对相同事实作出不同的认定，对相同法律作出不同的理解，从而导致适用不同的法律规范，作出不同的判决。柏拉图认为，当发生纠纷的时候，作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束。[1]

　　在审判实践中，法律运行不确定性的表现形式多种多样，归结起来主要表现在三个方面：一是案件事实认定的不确定性，二是法律规则本身的不确定性，三是法律适用的不确定性。下面分别进行论述。

　　一、案件事实认定的不确定性

　　我们通常所讲的事实是指真实的客观情况，或案件实际发生的本来面目。然而，事实真相是否完全能够查明呢？回答是否定的。因为在审判实务中要查证和认定的案件事实，都是发生在过去的，法官没有亲身经历过的事实，因此需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来确定。而通过诉讼审查认定的是法律事实而非客观事实，两者在一般情况下有较大的重叠，但也有可能存在着较大的差异，甚至可能完全相反。在当前推行的抗辩制诉讼模式中，某些法官认为法院是“审证据”而不是“审事实”。[2]综合起来看，在司法裁判机制中，案件事实认定的不确定性，主要源于以下二方面的因素。

　　1、案件事实的复杂性和不可再现性。虽说按照辩证唯物主义认识论的原理，世界上没有不可认知的事物。但是，准确再现案件的真实情况，为法律适用确立必需的相应事实情境，却不是一件简单容易的事情。一方面，案件“真实”、“真相”，往往与复杂、多样的社会现象紧密相连，是客观世界复杂、多变的因果链条上的一环。而诉讼作为一种社会冲突处理机制，以解决社会纠纷为己任，它对案件的处理受制于特定的时空条件，因此，诉讼对案件事实的考察、查明，实际上是有条件的，它只能硬性截取复杂、多样的社会事实的其中一段来加以认识，并据此作出判断。由于在这一机制下，司法认知的对象仅仅是客观因果事实的一部分，而非全部，因此，复杂、多样的案件事实本身并不能在诉讼机制内得到完整揭示。另一方面，实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。作为裁判者的法官实际上永远无法亲历案发过程，他只能通过案发现场的遗留痕迹??证据，来重建现场、推断案发的真实情形，这就决定了难以真正确切地认识案件事实。正如Radin所指出的，“事件是独一无二的，想象的或模拟的重建都不可能确切地重现过去”。

　　2、证据本身的不完整性和不可靠性。证据是法官与案件事实之间的唯一连接点，也是法官查明案情的唯一凭据。但是，证据的收集是一件困难的事，因为作为案情纪录的证据本身具有易灭失的特性，随着时间的流逝，有的痕迹、物证可能灭失，证人对案情的记忆也可能淡化。这就使审理案件的法官不可能完整地、充分地占有证据，只能根据有限的证据资料来对案情作出判断。而常识告诉我们，信息资源的不充分性是难以保证决策的正确性的。

　　而且，证据本身的可靠性也值得怀疑。其中，证人证言的不确定性尤为突出。因为证人所看到的可能是整个案件事实的一段而不是全部，人的认识能力和记忆能力的有限性又决定了它不能完全、正确地反映案件事实的全貌，不能把所见所闻客观、完整地勾勒出来。国外一些法学院曾进行过证人证言可靠性的试验，即在教师授课过程中,一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中,学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。[3]这说明，由于每个人的观察能力、关注点、兴奋点和对待事物的角度不同，因此每位证人对同一案件事实的描述可能大相径庭。弗兰克通过分析后认为:事实需要通过证人来确定；证人的记忆力是有限的；法官在很大程度上受证人和法官个人因素的影响，因此法律上认定的事实与实际中的事实总有一定的差距。[4]同时，强烈的利已动机常常使人们在审判中自觉或不自觉地用虚假的陈述来掩饰事实的真相，与案件有利害关系的证人所描绘出的事实图像往往是虚假的或彼此矛盾的。有些证人表达能力强，能把白的说成黑的，相反，有些证人即使说的是真相也难以令人致信。如果证人不是一个客观的观察者，自己卷入了事件之中，则问题更加复杂。而且，我国大部分知道案件情况的人都不愿意亲自出庭作证，这些都给法官回复、查明案件真实情况增加了难度。

　　证人证言如此，那其他证据呢？当事人与案件有直接的利害关系，趋利避害的特性致使他在陈述时避重就轻，甚至隐瞒对自己不利的证据，在法庭上翻供也是常有的事等。物证也不一定可靠，有可能是伪造的，如在离婚案件中，一方为了在离婚中分到更多的钱财，故意虚构债务，向亲朋好友出具借条。案发现场由于没能及时保护而受到破坏，收集证据的程序不合法等，这些都给法官认定案件事实真相带来极大的困难。如震惊全国的佘祥林故意杀人案，由于侦查人员采用刑讯逼供的手段，迫使佘祥林无辜蒙受牢狱之灾，最后因案件中的被害人出现而宣告其无罪。

　　弗兰克在担任联邦上诉法院法官后对可能渗入初审法院裁定事实中的无数错误来源进行了研究，他认为事实错误主要来源于：“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或死亡，物证灭失或被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢、固执或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”。[5]在这种情况下，法官裁定的事实就已经不是起初发生的客观事实，而是主观事实。

　　二、法律规则本身的不确定

　　1、客观世界的复杂性与语言表达的有限性。由于社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面，法律概念与其所描述的客观世界的对应关系并非严格的一一对应，文字的表面涵义与它所要阐明的目的之间总是存在一定的脱节。德国哲学家海德格尔指出：世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。[6]博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物演变过程，而这些演变则具有着如我们多理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿•凯恩斯的话讲，世界上的事物比用来描述他们的语词多得多。因此，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微与不规则的情形。[7]

　　2、作为法律载体的语言本身所具有的模糊性。我国学者认为“模糊性是语言本身所固有的特点，不能在语境中消除”。[8]法律是以语言为载体，由于语言本身的不确定性导致了法律概念的不确定性。一个概念的中心含义可能是清楚的、确定的，但离开了该中心，它就逐渐变得模糊不清了。英国法学者哈特从语义学角度对法律概念进行研究后指出：语言具有空缺结构的特征——每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。[9]如规定“禁止车辆进入公园”，初看起来规定得很清楚，但实践中却带来了不少问题。车辆的范围究竟如何界定，小孩玩的车是不是车，人力车、自行车、马车可不可以入内？有人说机动车辆不得进入，但何谓机动车辆也难以界定。小孩玩的电动车是不是机动车辆？英国威廉斯在对法律语义学的研究中，广泛而详尽地论述了语词的模棱两可性和许多法律术语的感情特征。他指出，要说出某个词的“正确”含义是不可能的。[10]美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导，提出了著名的论断：法律的生命始终不是逻辑，而是经验。[11]攻击的矛头直指法律规范的明确性。立法者难以做到完全以精确化的语词来界定所要表达的事物，而只能以模糊语言的形式来加以把握。如情节严重、正当利益、诚实信用、公共利益、合理补偿等等，这在一定程度上损害了法律的明确性，增加了法律适用的不确定性。

　　3、法律的滞后性。萨维尼指出：法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节。[12]法律的内容受到一定的社会、经济条件的制约，法律是社会产物，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。正如德国学者约瑟夫•科勒指出的：每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合一个长时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会义务就是不断地制定出与新的情势相适应地法律。[13]我国近年来进行的大量立法和修改法律的活动正说明了这一点。但由于社会的快速发展与法律需保持稳定性之间的矛盾不可克服，因此必然导致法律与社会生活存在着一定程度的脱节，不是快半拍就是慢半拍。一部法律，对于法律制定当时的社会条件和环境来说，可能是确定的。可是对于已发展的社会来说，它就是不确定的。

　　三、法律适用上的不确定性

　　法律的适用是法官将抽象的法律规范运用于解决具体生动的个案纠纷的活动。法官适用法律的过程并不是一个机械地照抄照搬法律条文、完全封闭自治的法律规则适用过程，而是一个理解法律、解释法律，不断进行法律推理，综合权衡各种情况的创造性活动，其中有诸多理性和非理性、法律和非法律因素介入，并影响到法律的具体运作，这给法律的适用带来不确定性。

　　1、法律解释。从规则运行上看，由于规则总是一般性陈述，在法律环境中其自身无法明确地表明是否适用于某一具体事实，针对具体事实，其含义必须依赖法官的解释。正如有学者指出的：“法律不是摆在这里供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”。凯尔森指出：法官必须去发现与处理该案件有关的现存法律，但是在证明存在着要求适用这个法律并进行裁决的条件时，司法判决由具有了建构的性质。[14]如何进行解释，何种解释才最接近法律呢？由于受法官自由裁量权及不同价值观、利益观、法律素养等因素的影响，不同的法官有可能对相同法律产生不同的理解，从而对法律作出完全不同的解释。法律解释实际上是一个对文字重新进行鉴别和价值判断的过程，正是从这个意义上说，阅读是读者的一种活动，意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物。[15]而理解和解释上的差异，导致法律的适用过程变得不确定。如前面讲到的 “王海案件”，正是因为对何谓消费者的理解不一致才导致了对相同案件作出了两份截然相反的判决。目前，实践中对《道路交通安全法》第76条的理解也存在很大的争议，主要是保险公司进行赔偿时是否需先分清受害方与加害方的过错责任。

　　2、法律推理。法官要寻找法律和做出判决，就需要进行法律推理和司法判决推理。法律推理是解读、重构、创制法律的推论过程，其中包括形式推理和实质推理。司法判决推理是适用法律的过程，是将已发现的、经解释或重构的法律具体适用于特定案件，将案件事实纳入该上位规范之下进行司法归类的过程。虽然法律的形式推理的前提与结论之间具有逻辑上或形式上的必然联系，因而其推理的结果具有确定性或可预见性。但是，法律的实质推理的前提与结论之间不具有逻辑上的必然联系，因而其推理的结果具有某种不确定性或不可预见性。这种不确定来源于目的考量、利益衡量以及价值判断的不确定性。而司法判决推理是以法律推理的结果作为裁判大前提的，这样便使司法判决推理的结果也就包含了某种主观性和不确定性。法律科学不同于自然科学，无法象用数学公式计算一样得出精确的结论，也不可能通过实验加以验证，难以达到自然科学的相对确定性。每个人不同的法律思维特点及推理时考虑的不同因素决定了法律规则适用的不确定性。从一较长时期来看，法律推理结论随着时代的生产条件、生活方式的变化而变化，其本身没有绝对的对与错。如四川省南江县人民法院在审理吴某涉嫌强奸一案时认为，被告人吴某与被害人王某夫妻关系还处于存续期间，故吴某的行为不构成强奸罪。但是，上海市青浦区人民法院在审理一起“婚内强奸”案时，根据我国刑法第236条第1款规定却认定被告人王某强奸罪成立。不同法院的法官根据我国同一法律条款对同样的案件事实却作出了截然相反的判决。这个事实表明法官对同一法律条款作出了不同的解释或推论。

　　3、法律冲突。在法律适用过程中，法律冲突是常有的事，如一般法与特别法的冲突，下位法与上位法的冲突，法律价值之间的冲突、法条竞合等等。由于对同一问题有不同的法律规定，法官在处理实际案件时不得不只选其中之一作为裁判的依据。美国大法官卡多佐指出：法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出选择。在做这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。[16]由于考虑的角度不同，选择适用的法律也就不同，裁判结果也就自然不一样。而且在实践中，并不是效力越高、位阶越高的法律法规就可以优先适用，往往是当地的地方性法规、规定和上级法院的解释、会议纪要等发挥着重要作用。由于中国幅员辽阔，不同的地方有不同的法规，不同的法院对同一法律有不同的看法，因此对相同的问题作出不同的判决也就不足为怪，特别是在民商事等司法领域。如“河南种子案”。[17]

　　4、其他因素。法律适用的过程不仅会受到法官个人主观因素的影响，而且会受到其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素的影响。由于这些非法律因素一般都不可能用精确的定性和定量表述加以完全的确定，因此，大量非法律因素的介入使得法律适用过程的不确定性大为增加。（1）法官个性因素。在案件处理过程中，法官的个性发挥着重要的作用。其家庭出身、社会地位、法律素养、情感、爱好、偏见等对法律的适用有着或明或暗的影响。人是有情感的动物，裁判也并非在“真空”状态下进行，权力、人情、金钱等各种非理性的因素会通过各种渠道渗透到司法领域，并影响到最终的判决。弗兰克在《法律和现代精神》一书中指出：法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。因此，人们关于法律规则的知识在预测某个特定的法官所作的判决时几乎不能给他们提供什么帮助。[18]（2）说情打招呼的影响。地方党委、政府官员、上级部门、领导对案件所提出的意见、指示和“说情”等对判决结果有实质性的影响。在“吃人嘴软，拿人手短”的情况下，法官也会有意识地偏袒一方。因此，实践中不可避免的人情案、关系案、金钱案的存在会给法律的适用和判决结果增添不确定性。（3）政策。裁判案件必须讲究法律效果和社会效果、政治效果的有机统一，因此，党委、政府的政策、规定始终是法官在裁决过程中不得不考虑的因素，而且对法律和判决的影响相当大。美国大法官卡多佐指出，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。美国法学家德沃金将政策列为法律德基本要素之一，认为在处理权利和义务问题时，特别是在处理疑难案件时，法官所使用的标准不仅是法律规则，还包括法律原则、政策和其他各种准则。[19]由于政策带有原则性、灵活性等特点，因此，政策一旦介入法律领域，就必然会降低法律的确定性程度。如我国严打政策对打击刑事犯罪的影响。此外，还有诸如经济因素、社会环境、利益冲突等也会对法律的适用产生一定的影响。

　　从“实然”的角度看，不确定性是法律运行的正常现象，是一种不可克服的矛盾，在一定的程度上是永远存在的。但法律不确定并不意味着可以为所欲为，随意行事，法官必须依据一定的规则认定事实和作出裁判。

注释：

[1][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第9页.

[2]转引自苏力:《法治及其本土资源》,法律出版社1996年版,第163页.

[3]梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第257页.

[4]转引自苏力:《法治及其本土资源》,法律出版社1996年版,第258页.

[5][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第166页.

[6]刘放桐等编:《现代西方哲学》下册（修订本）,人民出版社,第592页.

[7][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社2004年版,第503页.

[8]杨书文:《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》,载于《中国法学》2001年第3期,第170页.

[9][英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1995年版,第126－130页.

[10][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第141页.

[11][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第160页。

[12]转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1996年版,第150页.

[13][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第156页.

[14][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第135页.

[15]苏力:《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》.载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版.

[16][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版，第158页.

[17]张鲜堂:《河南洛阳“种子案”凸显司法审查制度缺陷》, 载于《中国经济时报 》2003年12月3日.

[18] Law and Modern Mind,pp.100-117.转引自[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第165页.

[19][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版.

（作者单位：江苏省常州市天宁区人民法院）