【案情】

　　原告钱某系上海市浦东新区某居民楼201室业主，2012年11月2日，他向被告浦东城管局邮寄《拆除违法建筑申请书》，要求该局立即依法拆除101室业主杜某搭建的违法建筑。被告收到申请后即立案调查，发现101室业主将部分天井改建成了居住房屋。2012年12月，被告收到当地居委会书面材料，说杜某身患重病，家庭生活困难，住房极为紧张，请求被告暂缓处理杜某家违章搭建问题。被告经调查后认为情况属实，内部作出同意“暂缓处理”决定。原告认为被告不履行法定职责而诉至法院。

　　法院经审理后认为，相关法律、法规规定业主不得未经批准擅自在物业管理区域内搭建建筑物、构筑物，如有违反，应责令限期拆除并可并处罚款，并没有规定在特定情形下（如生活困难）可以由行政机关决定暂缓作出限期拆除决定。本案中杜某家违法建筑是否应当立即强制拆除，属于行政强制执行方面的问题，可在相关执行程序中予以考虑。被告虽已立案调查，但在合理时间内没有完整履行法定职责。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，法院在判决前建议被告继续履行法定职责。后被告接受建议于2013年6月3日作出《限期拆除决定书》，并告知原告。后原告申请撤诉，法院裁定准予撤诉。

　　【分歧】

　　原告及其代理人认为：原告住房楼下的101室业主未经任何机关同意，在一楼非法搭建房屋，致原告家的安全存在严重隐患。原告投诉后，被告虽然进行了调查，但在确认对方违法的情况下仍未责令101室业主限期拆除违法建筑，明显属于行政诉讼法中的不履行法定职责。同时，住房困难不是违章搭建的理由，被告以此为由不予处理是严重违法行为，法院应当予以纠正。

　　被告浦东城管局认为：2012年11月收到原告申请后，被告经立案和现场调查，查明101室业主杜某等确实存在违法搭建情况。因101室住户确实存在困难，在杜某及居委会的申请下，被告决定暂缓作出限期拆除决定，待街道、居委会等协助101室住户改善居住情况后，再行处理。被告按照法定程序履行了职责，只是因客观情况暂缓处理，不存在不履行或拖延履行法定职责的情形。

　　某市民认为：本案中101室业主违章搭建确实违反了法律规定，但他们家庭经济条件差，原来的房子确实不够住，又无力租房或买房，在一定程度上可以说他的行为是情有可原的。被告浦东城管局正是看到了这一情况，才暂时没有要求他们拆掉，这样的做法保护了弱势群体，也是执法为民的表现，法院应该支持被告。

　　某学者认为：行政机关作出具体行政行为时，需要兼顾合法性与合理性要求，但依法行政是前提。本案的发生一定程度上体现了新时期行政管理的发展趋势，即越来越注意行政行为的合理性和可接受度。然而，灵活处理、兼顾合理性并不是放弃依法行政的理由。本案中被告决定暂缓处理没有法律依据，属拖延履行法定职责无疑。在实际执法中，行政机关应当在严格依法行政的基础上，尽可能采取措施救助生活困难的相对人，保障其基本权益。

　　【评析】

　　被告“暂缓处理”属拖延履行法定职责。

　　被告在已查明相对人确实存在违法搭建建筑物的情况下，考虑到相对人生活困难等客观因素决定暂缓处理，构成拖延履行法定职责。

　　1、被告负有查处违法搭建建筑物的职责

　　根据《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》，被告浦东城管局有权依据城市规划管理方面法律、法规和规章的规定，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权（包括与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权）。城乡规划法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款规定：违反本规定第五十条第二款第二项规定，违法搭建建筑物、构筑物的，由房屋、城管执法或者规划行政管理部门按照职责分工，责令限期拆除，可处一万元以上十万元以下的罚款；当事人逾期未拆除的，房屋、城管执法或者规划行政管理部门可以申请区、县人民政府组织强制拆除。因此，被告浦东城管局有查处违反城市规划，擅自搭建建筑物行为的法定职责，对于原告的申请，被告有义务进行调查，并按照城市规划法、《上海市住宅物业管理规定》等相关规定作出相应的处理。

　　2、被告“暂缓处理”缺乏正当性支持

　　被告了解到违法搭建的业主身患重病、住房不足，立即拆除将会导致其家庭面临更大困难的情况下，决定“暂缓处理”虽具有一定的合理性，但并没有法律上的依据，上述情形也不能成为行政机关拒绝作出终局性处理决定的正当理由。

　　首先，相对人生活困难并非影响被告及时作出处理决定的不可抗力。不可抗力是指不可预见、不可避免以及不可克服的情形，属于民法上的法定免责事由。在行政执法领域，行政机关同样可能因此类情形导致客观上无法履行职责并排除其违法性。本案中101室业主所面临的情况虽值得同情，政府和社会也应该积极给予帮助，但这一状态并非无法克服，如相关政府部门能够及时加大对该家庭的帮扶力度，通过保障性住房等方式解决其住房及生活困难，被告完全可以作出限期拆除决定并实际执行。因此，相对人生活困难并不属于不可抗力，也不能排除行政机关拖延处理的违法性。

　　其次，被告在法律上没有“暂缓处理”的自由。法律规定是行政权力的依据和界限，行政机关的行为不能超越。本案中，被告经立案调查，查明了101室业主在天井违法搭建建筑物的事实，同时，该违法搭建已经建成，无法采取措施消除对规划实施的影响，也不属于技术上无法拆除或拆除难度过大的情形，根据城乡规划法及《上海市住宅物业管理规定》的规定，被告应当履行查处职责，作出限期拆除决定。对于这样的处理法律并没有规定其他的例外情形或需要考虑的因素，行政机关也就没有采取其他方式处理的自由。

　　第三，“暂缓处理”损害了其他利害关系人的合法权益。除依法享有的“裁量权”外，行政机关不能随意放弃或拒绝履行，因为一旦不履行法定职责，很可能会对特定利害关系人的权益以及公共管理秩序造成侵害。在天井内搭建房屋在客观上缓解了使用者的住房困难，但该建筑物的建设未经批准，损害了建设规划的正常秩序，也对楼上住户的安全造成影响，为维护原告合法权益以及公共利益，理应对这种违法行为予以纠正。

　　3、被告行为构成拖延履行查处违法建筑物职责

　　如果行政主体在客观上完全可以作出实体处理决定，但却迟迟不作出，即使其已经接受申请甚至已经进行了调查取证工作，也不能认为已经履行法定职责。如前所述，本案中违法搭建的101室业主虽然存在生活困难，但这一事实并不构成对被告作出处理决定的有效阻碍，被告完全可以作出实体的处理决定。因此，虽然被告承认了相对人的违法事实存在，也认为自己应当履行查处职责，但没有法律依据的“暂缓处理”决定导致本案中各方当事人的权益长期处于悬而未决的状态，构成了行政诉讼法第五十四条第(三)项所规定的“拖延履行法定职责”。

　　4、相对人难以履行义务情形可在执行程序中加以考虑

　　本案中被告是考虑到违法搭建的101室家庭确实存在生活困难且正在解决中，进而采取暂缓处理措施的。应当说，被告帮扶困难群众、维护社会和谐的出发点是正确的，也是值得提倡的，但被告混淆了行政决定与行政执行的区别，导致自身陷入拖延履行法定职责的困境。行政决定是行政机关进行法律上的认定并作出处理的行为，而行政执行则是对发生法律效力的行政决定、命令予以落实的行为，相对人拒绝主动落实的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。虽然被告在查处程序中暂缓处理没有法律依据，但并不意味着法律规范完全“不近人情”。事实上，现行法律已经在执行程序中为行政机关处理此类情形提供了合理行政的空间。行政强制法第三十九条规定：“有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的……”也就是说，行政机关依法作出行政决定后，如果存在当事人确有困难等情形，行政机关可以决定中止执行。就本案而言，被告在作出限期拆除决定并进入执行程序后，相应的行政机关可以依据行政强制法的上述规定予以中止执行，留给101室家庭在政府部门的协助下解决住房困难的合理时间，如相关问题解决后仍不自行拆除，行政机关可以依法恢复强制执行。这样，行政机关既履行了查处违法搭建建筑物行为的法定职责，又不会因立即强制执行导致相对人面临严重危机。而且一旦执行障碍消除，相关行政机关也可以及时、便捷地恢复强制执行，有效维护行政管理秩序和利害关系人的合法权益。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）