【案情】

　　2012年7月19日，《人民法院报》第6版刊登了《政府信息公开行政案中派生国家秘密的认定——浙江高院判决上海经协公司诉建德市政府其他信息公开案》一文，本人拜读之后，启发颇多。然在受教之余，却亦有所思虑。

　　【评析】

　　一、问题之一：法院审查职能在“国家秘密”形式之下的不当退隐

　　就判决而言，法官亦认为“建德市保密局并不享有原始的定密权，故一审法院仅依据市保密局的复函，确定《合作备忘录》属于《条例》第十四条第三款所指的国家秘密，并不妥当”。然而，其话笔一转，认为“在《建德市华东城市建设投资有限公司有关信访问题协调会纪要》（以下简称《纪要》）所作的文件已被有权机关确定为秘密级国家秘密的情形下，执行该《纪要》的派生事项《合作备忘录》也属秘密级国家秘密”，故驳回了上诉，并维持原判。

　　从表征形式看，高院的判决确实符合相关规定。毕竟，根据《保密法》的规定，执行机关贯彻上级文件过程中，并无权更改涉密文件资料密级的权力。然而，若仅依此为据，法院直接否定信息公开申请者的诉求，则有欠妥当。首先，若仅仅因行政机关将某文件定为了秘密级国家秘密，人民法院就置申请人的请求不理，那么更多的行政机关完全可以通过设定密级达到逃避信息公开义务的目的。毕竟，就现状而言，定密的主体极为宽泛，对于定密的标准尚未规范，定密的程序无确切规定，定级的监督并不到位。至于，定级之后的解密更是混乱不堪了。这就给行政机关滥用定密权力、逃避信息公开责任提供了制度上的可能。其次，人民法院在信息公开诉应当有自己的判断权限。例如，在行政机关以涉及“国家秘密”为由拒绝公开之时，法院应当在行政机关诉诸的理由之上进行独立的“重新判断”，否则就可能无法对行政行为进行确切的评价，也无法对信息公开中的行为不作为进行实质上的监督。再次，即使设计密级的的程序、内容、主体受到了约束，但其定密的结果也可能出现疏漏，从而将一些不涉及国家秘密的行为错误的纳入“国家秘密”的范畴。因此，即便某以一文件在形式上被确定为了秘密级国家秘密，人民法院也不应被动地接受该“定级行为”，而应当对之加以审查，否则就会构成监督职能上的不当退隐。

　　当然，尽管针对可能涉及国家秘密性质的文件，法官可以在秘密而不公开的环境下进行独立的审查，以决定该文件是否属于“信息公开之排除情形”。但是，基于行政机关专业判断上的优势，针对行政机关作出的涉及“国家秘密”的这种判断，法官一般应予以尊重。尤其是在涉及“国家安全”的事项上，司法判断更应有所克制。同时，若对于被定级为国家秘密的文件，均进行审查，那么也可能造成司法程序上的一种浪费，甚至会出现司法权对行政权的过分干预。故如果行政机关履行了正当程序、通过恰如其分的说理可以从逻辑上证实争议信息符合豁免条款的规定时，那么，法院必须承认行政机关的主张。仅在行政机关未进行充分的说明理由，或行政机关缺乏诚信行为的表现，或拒绝提供的资料其少且较为简明等情形下，法官才主动对行政机关所谓之是否涉密的判断进行审查。

　　而在本次上海经协公司诉建德市政府其他信息公开案之前，建德市政府类似之拒绝行为已经经历了一次完整的诉讼，分别受（2011）浙杭行初字第82号判决与（2011）浙行终字第179号判决所拘束。在前述的诉讼程序中，建德市人民政府并未主张《合作备忘录》为“国家秘密”，而是以其他事由对申请公开之行为进行了拒斥。显然，行政机关第一次拒绝行为所阐述的理由并不充分，未能获致法院的认可，故被裁判重做信息公开行为。正是在第一次行为被法院否决之后，建德市政府才又以“国家秘密之事由”拒绝信息公开申请。其实，是否涉密应该属于行政机关在决定之时下意识的首要反应，而其第一次拒绝行为并未进行主张，可见建德市政府其实并未从内心上认为《合作备忘录》涉密。且建德市政府责令建德市保密局进行确认密级，而后者又属于建德市政府的职能部门。这样就使得建德市保密局之确认行为与建德市政府进行“自我确认”可能并无差异，这种“自我确认”难免会消减该确认行为的正当性，有滥用权力之嫌疑。更为重要的的是，《纪要》被确定为国际秘密，可能并非是基于内容上的判断，更可能在于浙江省信访局联席会议内容均会不加区分地被认定为国家秘密。故综上所述，确乎存在建德市政府回避其职责的可能性。因此，人民法院更不能简单从对“国家秘密”进行审查的职能内脱逸，以防止行政机关滥用《信息公开条例》的豁免规定隐藏不应豁免的信息。

　　二、问题之二：法院裁判方式在“信息公开诉讼”中的疏漏

　　在本案中，经历了两次行政机关的信息公开审查程序以及四次法院的司法裁判程序，上海经协公司之行政诉求行仍未能获致认可。这样一种拖沓，不仅造成了司法资源上的一种浪费，也可能不断地消减着上海经协公司的司法信任。究其原因，在于人民法院针对第一次拒绝行为所作的判决方式存在着疏漏之处。

　　一般而言，对于请求行政机关作出一定行为或履行一定职责的诉讼，我们称之为给付诉讼。由于法院一般不能对行政机关的行政行为作出内容明确的指示，而只能裁判行政机关重新作出某一行政行为。这样，请求权人虽然胜诉却未能获得其欲达到的结果。这样一种诉讼类型下判决方式的改进一直为行政法学者与司法实务者所关注。并且，我们相关法律规定也呈现出了对这种诉讼的一种回应。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条就尝试着通过裁判文书中的理由阐明约束行政行为重新作出行政许可决定时的裁量，而《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条也赋予了法院在一定情形直接责令行政机关作出某一具体行政行为的权力。可以说，这样一些制度上改良，最重要的目标在于推进司法判决与原告行政诉求的直接对接。否则，就可能出现法院撤销原拒绝决定——行政机关又以其他理由拒绝——再受法院撤销——再拒绝……..这种类似的循环不仅无助于原告权利请求的实现，更是司法资源上的一种重复，甚至还会有损司法裁判本身的权威性。

　　而在本案之中，人民法院判决并未直接科以建德市政府公开的义务，而是将是否公开的“皮球”踢回给了建德市政府。这样就为后面的拒绝——诉讼的循环埋下了伏笔。其实，就信息公开而言，只要不存在着国家秘密、商业秘密、个人隐私的侵犯，即便申请公开者并不符合相关的申请条件，径行判决公开信息也不会造成多大的损害。毕竟，信息公开不同于行政许可或行政给付。给不符合条件之人发放行政许可或行政给付，可能给社会秩序、行业安全或财政支出造成一定的负担。例如，A申请公开某某号判决，即便其并非出于学习、生活等目的而仅仅是出于好玩的动机，那责令公开又有何损益呢？同时，直接责令公开，更不会给行政机关平添更多的麻烦。责令重新做出是否公开的决定依然会造成其行政资源一种消耗，甚至还有增加更多的救济程序。而且，较之行政许可或行政给付，信息公开并无太大的自由裁量余地，仅公开与不公开之选择而已。更为重要的是，信息公开与否往往是牵扯到申请人其他权益的维护，比如信息公开的材料可能将作为其他行政诉讼的证据。若在信息公开上浪费了太多的时间，那么可能造成其他诉求无从实现。故，在信息公开诉讼中，人民法院在初步审查有无涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私之后，应该更多地选择判决公开信息的方式，而非过多的依赖于重做判决。

　　当然，如果出现了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私之争议，此时法院则以不直接判处公开为宜。但是，在本案中，第一次拒绝行为并未有任何国家秘密之主张。而文件的内容主要涉及对建德市华东城市建设投资有限公司有关项目的处置工作，初步判断也无涉及国家秘密的痕迹。因此，针对第一次的拒绝行为，人民法院应该在选择更为恰当的判决方式，而非责令行政机关重新审查在做决定。

　　（作者单位：深圳市市场监督管理局 重庆市云阳县人民法院）