【内容提要】法官审理案件是一个思维的过程，但基层法官和二审法官之间思维却存在着差异。这种差异性有着深层次的原因。如何弥合两审法官的思维断层，协调两审法官的思维差异有着现实和历史意义。本文提出了两审法官之间定期沟通交流、统一发改标准、定期对法官统一培训、形成法律共同语言、界定自由裁量权范围和尺度等刍议，以求抛砖引玉。

　　【关键词】　思维　差异　协调

　　一、思维与办案思维

　　所谓思维，一般意义上应该指依照一定的逻辑推理来观察、认识、判断客观事物，并在人们头脑中反映这种观察、认识、判断，后以语言、文字等形式加以表现。是人们在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。思维是人类特有的一种精神活动，是在社会实践中产生的。[1]办案思维，是法官在审理案件的过程中按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式和思维方法。所谓思维方式，是指人的思维运行模式。包含两方面的含义，从思维活动的运行控制上讲，它是指人的思维操作程序，也就是通俗意义上所说的思维方式；从思维活动的运行过程上讲，它是指人的思维运动形式。[2]在理论上，基层法官和二审法官办案思维是一致的。因为，在相同的司法理念的指导下，通过相同的专业训练及相同的办案程序和相同的办案规范地指引，一般来说不会产生太大的差异特征。但是由于两审法官的知识储备、素养、来源渠道、所受教育背景、所处的位置和环境、办案的宗旨和任务存在较大的差异性，从而表现在办案的思维上存在较大的差异和冲突。这种冲突从两审法官个体之间水平存在差距来说，及从两审法官之间对事实和法律的审查认定标准存在差异来说均是正常范围，二审法官始终对一审法官的办案思维起着指导、规范和纠正的作用，以达到救济当事人、维护司法公正之目的。但是，如果一审法官与二审法官整体的办案思维不能走上规范的路径，达到一定的范围的认同和协调。那么无疑会导致上诉案件的发改率上升、限制基层法官的办案的主动性、损害法的安定性和统一性、使社会公众对司法公正性产生合理怀疑和对裁判的结果的评价标准变得不确定等不利的后果。

　　二、两审法院法官办理案件思维的差异性

　　（一）在事实认定上的差异

　　1、关于法律事实

　　所谓的法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实与一般意义上的事实有重要区别。它有着自身独有的特征：

　　第一，它与主体利害具有直接关联性。法律事实，不仅取决于主体需要与否，而且还要能被主体所实际利用，即能产生主体间权利义务之损益。不论人们是否需要这种事实，只要他们出现且具有被人们利用的价值，就可能成为法律事实。

　　第二，它具有法律的规定性。所谓法律的规定，就是只有那些被法律明确界定的能够引起法律关系的产生、变更或消灭，引起当事人之间权利义务发生变化的事实才能称之为法律事实。而并不是指法律事无巨细地规定一切人们需要或者不需要的事实，而只是说作为法律事实的事实必须在法律上具有意义。

　　第三，它具有客观性。正是法律事实的客观性，才使得人们有可能认知之、判断之。但是，“客观事实”是相对的，对于那些所谓一味追求客观真实的法官，如果忽视“客观事实”的法律属性，即使其作的裁判对案件事实的认定与“客观事实”一致，但是由于不符合法律属性，不符合证据认定规则或证明过程违背经验法则、逻辑法则等，则极可能造成误判。

　　第四，它具有复杂性。如果说复杂的法律关系构成了复杂案件的话，那么，复杂的法律事实也会构成法官分析案件的复杂因素。因为尽管法律事实不构成法律关系本身，但它是法律关系状态的前提和决定因素。

　　2、关于基层法官在事实认定上常犯的认识错误

　　通过对某基层法院在2002年至2005年上半年100件上诉发改案件的分析发现基层法官在事实认定上常犯的认识错误：

　　（1）认定事实有遗漏。如夫妻共同财产认定有所遗漏，对原告提出分割共同财产的宽泛请求后，未要求原告举证仅凭被告的否定陈述而对影响当事人生计的共同财产未予认定。

　　（2）认定事实性质错误。对当事人之间的法律关系认定错误。如将雇佣关系认定为加工承揽关系。

　　（3）对举证责任倒置原则的认识错误。对几种举证责任倒置的特殊侵权理解或认识不足，以致适用错误。

　　（4）当事人双方的责任承担比例认定不当。对双方当事人在案件中的过错比例认识不清，责任承担不当。这在道路交通事故赔偿、一般人身损害赔偿案件中较为明显。

　　两审法官在事实认定方式上也存在着重大差异：

　　首先，基层法院法官更多从事的是事实审工作。

　　诉讼的对抗性导致各方就案件事实进行的陈述和证据主张往往有极大不同，甚至于存在尖锐对立，这也需要法官进行判断。返观二审法院，大多数是基于当事人就法律适用不服而提起的“法律审”，即便有“事实审”，由于接触的案件事实此前已经被基层法官“初加工”了一次，脉络已经可寻，且二审主要围绕上诉请求而非全案进行审理。这一现状，一方面是由于基层法官就实体正义所承受的压力更加直接，另一方面也由于基层司法实践中当事人法律素质的原因。由于基层法院往往面对的是乡民或处于乡村社会向工商社会转型期的小城镇居民，他们不具备诉讼常识和技巧，在日常行为中较少固定和保留证据。这导致一旦成讼，可引以证明自己所主张事实的证据单一且薄弱，并且在诉讼中，一些当事人进行事实陈述和举证时也往往漫无目的、轻重倒置，有的基于尽可能把事实及理由讲得充分的考虑，在诉讼中将关键事实掺杂在大量与纠纷无关的事实中进行陈述和主张。还有的任意歪曲事实或进行虚假陈述和举证，这就使得基层法官所面临的事实争议更为凌乱，需要进行引导、判断、裁减并建构出与实体处理有关的案件事实。

　　其次，在对经验和直觉的重视程度的差异。

　　基层法官作为一线法官往往通过直接庭审，甚至巡回审判等亲历案件的审理过程，在判断案件特定事实时，经常需要借助社会经验和自身的直觉。法律思维也依靠经验，经验是源于人们在具体的社会实践中对外界的体验，人类经验的活动离不开社会实践，离不开直观的社会感受。经验是在社会实践中，是在感觉事物的基础上获得的。由于每个人感觉事物的角度、方式不同，所获得的经验也不尽相同，所以经验具有个体性的特征。但是，社会是人类组成的社会，生活是人们共同参与的生活，因而，经验也具有可继受性，可模仿性。共同的经历、背景、传统等，也因之可使社会民众形成共同的经验——公众经验。公众经验虽然无法替代个体经验，但因为其体现了社会一般人的共同生活体验，因而具有更大的稳定性和适用性。法律上的事实可以透过经验、感知来确证。[3]

　　正如庞德所言：直觉是经验的产物。基层法官深入群众中间，一些有经验的法官会对法律规定的适用形成某种直觉，于是他们不必在所有案件中都追究法律推理过程的细节。这种直觉来自运用决疑技术的长期经验，它到后来就成为法官的第二本能。[4]法官直觉获得的结果前提是已经查清案件事实，即对据以判断案件结果的小前提已经存在；直觉来源于以前审判的经验，而且经验需要累积到相当程度，也就是说，有经验的法官凭借直觉做他长期且多次通过法律推理做过的事情时，直觉才构成判决的基础。[5]直觉是未经充分逻辑推理的直观，它是以已经获得的知识和积累的经验为依据的。如某一审法官根据离婚案件一方当事人与他人生一个男孩，而认定一方当事人与他人同居，“被告的行为违背夫妻双方有互相忠诚的义务这一原则，给原告造成了一定的精神痛苦”，从而判决给另一方精神损失费1000元，即是直觉思维。而二审法官却以生一个男孩并非必然构成非法同居被告与他人公开同居证据不足为由改判撤销该赔偿条款。则采用的是知觉思维。即是在通过对客观事物的整体形象和表面联系、整体思考的心理过程。

　　第三，民俗、情理性思维与法律性思维的差异。

　　例如，一审法官在审理一件伐树过程中导致的人身损害赔偿纠纷，一审法官认定伤者与伐树主人系加工承揽合同关系，来认定双方当事人的关系，而二审认定“张某要求许某等人将村里转让给自己的树木伐倒，并约定报酬为1000元，双方之间应当为雇佣关系”，（但是并没有说明要为认定理由）。如果上述法律关系为雇佣关系，依法应当由雇主承担赔偿责任，雇主承担责任后再向有过错的雇工要求赔偿，而二审法官却认定道：“由于张某偿付能力有限，为维护受害人的合法权益，许某等人作为直接侵权人可以在本案中直接向受害人承担相应的责任。张某、许某等人作为共同侵权人应互负连带责任。”很明显二审法官欲以追求所谓的道德的办案思维来指导和纠正一审法官的办案思维，以此导向一审法官摒弃法律思维而去追求所谓的道德思维，将当事人的履行能力作为裁判考量因素。

　　（二）在法律适用思维上的差异

　　1、基层法官适用程序法时存在的问题

　　（1）对诉讼主体的认定错误。在共同诉讼中有的法官经常把当事人的诉讼地位列错，如对必要的共同诉讼与非必要的共同诉讼，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人不能分清，错列当事人，导致被二审发改。

　　（2）对主要定案证据没有质证。质证是庭审阶段的必经程序。基层法官在案件审理中时常不规范地操作，对于证据，尤其是起着主要定案依据的证据，缺乏质证。这种操作既违反法定程序，也使证据的证据效力减损乃至无效。

　　（3）驳回起诉有误。依照法律规定，人民法院在立案以后才发现原告的起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。但基层法官有时把握不准，以致驳回起诉错误。

　　2、基层法官适用实体法时存在的错误

　　（1）对当事人之间法律关系认定错误。从而错误地适用法律，被二审法院改判。基层法官适用实体法时，对当事人之间法律关系的认定，是案件审理的基础，是准确适用法律的保障。

　　（2）受理案件的法律依据不足。我国三大诉讼法：刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法，均规定了案件受理的条件。有的基层法官在立案时不依据法律，降低标准随意立案审理。

　　（3）错引漏引法律条文。有的基层法官在裁判主文中已经据条文进行了阐述，但在判决时却忘记了对条文的引用；而有的基层法官对法律条文理解错误，错引了不相关的法律条文。

　　（4）多引法律条文。多引法律条文大多是基层法官业务水准不高，对案件把握不准，但又不能拒绝裁判，迫于无奈，所谓“广撒网，判无错”。

　　（5）对不同位阶的法律、规定适用不当。违反了上位法优于下位法，特别法优于一般法，法律优于法规的原则。对不同位阶的法律、法规平等地适用必然制造出错误的裁判结果。

　　（6）不能准确地运用法律解释。法官对法律解释，涉及方方面面的综合理论知识，如法学基础理论、伦理学、社会学、系统论等；同时法官对法律的解释涉及解释的艺术和技术。[6]解释还需针对不同的案件适用不同的解释方法。何时适用扩张性解释，何时适用限缩性解释？目的解释与体系解释的不同适用情况等等，对法官的业务水准提出了很高的要求。一旦法官解释方法运用错误，得出的解释结论也是不可用的。现实中，基层法官在面对一线案件时，经常会出现于法无据的情况。在这种情况下又不能拒绝裁判，因而须作相应的法律解释。但基层法官多是经验型或实干型的法官，他们的来源以部队转业或其他单位转调入法院的居多。让他们以学术型的理论、职业性的要求去进行法律解释，难免过于勉为其难。

　　（7）请求权基础判断错误。所谓请求权基础，是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。[7]请求权关系的基本模式为，“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张。”当事人得主张的请求权，依据内容可分为：a、契约上给付请求权，b、返还请求权，c、损害赔偿请求权，d、补偿及求偿请求权，e、支出费用偿还请求权，f、不作为请求权。[8]但有时会在分析某一案件时发现可能存在多个请求权基础的情况，这时选择何种请求权基础，基层法官因其自身原因及条件的限制，有时会做出错误的判断。从而导致案件审理的结果出现错误。

　　3、二审法官在法律适用时存在的问题

从对所探讨的100件发改案件的分析来看，二审法官也不同程度地存在着以下思维缺陷：

　　（1）强权思维。强行改判，拒不说明理由或虽有说明但不足以支持其裁判结果。二审法官在处理上诉审的案件时，从心理上有一种位高权重的感觉，加之二审案件多是书面审，即使是开庭审也很难能实地勘查、深入基层，因而常常形成一种主观思维，肆意孤行，将自己的想法作为判案思路，强行改判。在案件的说理及条文引用上空洞无理，缺乏说服力。

　　（2）以政策思维替代法律思维。如某一审法官在审理一起群体劳动争议诉讼案件过程中判决某企业裁员违法，应当赔偿劳动者各项损失。而二审法院却认为，某企业与劳动者因劳动关系的解除而发生的争议，是由政府有关部门主导的企业改制所引发的纠纷。原判事实清楚，但适用法律不当，故依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定撤销原判，发回重审。根据中院的内部回函的内容：“该案件一审判决事实清楚，属“政策性”的发回重审。”

　　（3）矫枉过正。很多案件二审的审理结果正和一审结果相反，但还有的是二审法官本身对案件的责任承担比例分配欠妥、自由裁量权适用不当，以致矫枉过正造成新的“不公”。

　　三、两审法院法官思维差异的原因

　　（一）从认识论来说。法律的常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样，在法律实施的领域，法官在处理案件的时候，也要经过反复的权衡，如认真核对证据、慎重选择法律等，直到确认自己的认识、判断和推理是正确的，然后才做出判决。他们在自己的职业行为中都要依赖自己的一般认识能力和一定的法律专业知识。所以，法官的工作是以他们对法律以及通过法律可能达到的目的的认识为前提的，都依赖于理智的思维，在这个意义上，法律行为才都可能是理性的，才都可能是建立在理性认识的基础之上的。 这就导致两审法官认识差异在所难免。

　　（二）道德观、世界观及价值观等方面的差异。不同的法官因不同的年龄、不同的教育背景、不同的工作经历、不同的心理因素，会对不同的问题产生不同的看法。从而形成自己独特的道德观、世界观及价值观，而这种观点体系又反过来影响着法官判案时的思维。而受影响的思维又对案件事实的认定、法律的适用产生作用。从理论上说，这种作用正是法官判案的基本方法。但由于法官各自独特的道德观、世界观及价值观促生了不同的法官思维。从而两审法官对相同的案件也会做出不同的裁判结果。

　　（三）相关制度方面的原因。

　　表现一，基层法院多是独任制，二审法院为合议制。基层法院对大量案件适用简易程序，实行独任制。据不完全统计，基层法院80％以上的案件适用简易程序审结。[9]而二审中实行的合议庭不仅能够集思广益，而且可以有效地防止因承办人一人裁判、缺乏相互制约与监督造成的法官肆意乃至枉法裁判。

　　表现二，自由裁量权制度。英国《牛津法律大辞典》中，所谓自由裁量权，指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法官自由裁量的方式主要有：判断推理、法律发现、法律解释和价值衡量。法官自由裁量的方式如此之多，涉及面之广。因而不同的法官对自由裁量权的理解和适用也就互不相同，甚至产生冲突性差异。基层法官的组成主要是法律专业的大学毕业生，社会各行业中招收、调配的人员，部队专业军人。而且现状是，后二者的人员比例偏多。因而造成基层法院的法官队伍职业素质不高，法学理论欠缺，以致在案件审理中对自由裁量权的理解和适用不能尽如人意，有时还会出现滥用自由裁量权的现象。而二审法院的法官来源多数是法律专业的大学毕业生，其中不乏法律专业的硕士、博士。其法官群体的职业素质相对于基层法官来说要高很多，他们对自由裁量权的理解和适用也就更能贴近法理。

　　表现三，各地二审法院的发回重审和改判的标准不一，给法官的实际操作带来了很多不便。

　　四、两审法院法官办案思维的协调

　　可见，两审法官的办案思维存在着不可忽视的普遍性的差异。应加强两者之间的弥合、协同。弥合、协同的方向为：政策性、道德性思维向法律思维的转变；依附性思维向独立性思维的转变；单维性思维向价值衡量性、多维性思维的转变；强权性思维向人文文化、理性化思维的转变。具体方式为：

　　（一）沟通交流。两审法官之间应当经常进行沟通交流，这种交流首先保证应当是学术、理论上的，而不是个案沟通，不能违反审级原则。二审法院对发现的新问题、新情况，及时向基层法院指出并予以纠正。而基层法院也应当积极向二审法院反映实践中遇到的疑难问题，以形成一种上下互动，统一思维的良好运行模式。建议定期召开两审法院相关业务会议，二审法院及时掌握基层法院的审判工作的新动向，并针对具体情况进行指导；各基层法院之间加强交流，相互学习，逐步改变各地法院在证据取舍方面标准不一、案件处理结果不一的现象。

　 （二）统一办案标准，形成法律共同语言。办案标准的统一是法制的根本要求，是法的本质属性的体现。各级法院应当以统一的标准办案。力禁地方保护主义，维护司法公正、公平。各级法院的法官通过沟通交流和培训，增强法官思维的融合性，力求形成法律共同语言，以减少思维的差异性。

　　（三）定期将两审法官交叉培训。法官思维方式的职业技术化前提是完善法官诊所式的职业教育培训。交叉培训是两审法官沟通交流、统一办案标准的有效方式，也是发挥二审法官的理论、学术优势结合基层法官的一线经验、提高基层法官素质、促进两审法官统一思维、减少思维差异的重要途径。

　　（四）界定法官自由裁量权的范围和尺度。法律赋予法官的自由裁量权又是有很大的范围空间，如何在法定的范围和尺度内统一两审法官的适用标准？本文认为应对法官的自由裁量权进行界定，尤其是统一两审法官的认识，减少上下级法院法官之间对自由裁量权的理解及思维的差异。

　　（五）形成统一的发改制度。发改制度是二审法院法官行使二审职权的表现，是我国二审终审制的需要。但在我国的三大诉讼法中对发改制度的规定却较少。而实际操作中，二审法院对发改制度的把握也不尽如一，根源之所在就是缺乏统一的发改制度。

　　当前，一、二审法官之间对改判、发回重审案件的分歧主要集中在：关于证据规则的运用问题，特别是采用优势证据规则和法官自由心证判决的案件；关于法官适当行使释明权问题，主要是二审认为应当释明而一审未作释明的案件；关于法官行使自由裁量权问题，集中在自由裁量的幅度是否符合法律授权范围内的争议。这三类案件处理的随意性和不确定性最大，在一定程序上影响了公众对法院的信任，有必要制定一个具有一定可行性和较强操作性的裁判标准或者规则，规范一、二审法官的审判行为，保证裁判原则的统一。这既限制二审法官改判、发回重审案件的随意性，维护一审判决的权威，又使一审法官明确什么情况下应当行使释明权，什么情况下可以行使自由裁量权及如何行使，避免一、二审法官之间、法院之间的执法不统一。

　　综上，基层法院发改案件所反映两审法官在认定事实、适用法律方面存在差异现象的背后，有一个共同的实质的原因，就是办案思维存在着诸多差异。基层法院的法官占据了我国法官人数的大部分，如何在法制统一原则指导下，统一基层法官与二审法官的办案标准，形成趋于一致的规范的办案思维模式，减少思维差异，改变非正常发改案件增多的情况，减少误判率，逐步达到司法公正的理想境界，既是对法官的挑战，也是社会的期待。

注释：

[1] 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年7月第3版。

[2] 李世明：《思维方式论》，中国大地出版社2004年版，第15页。

[3] 郭卫华：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年3月第1版，第30-31页。

[4] 罗斯科·庞德：《作为中国法基础的比较和历史》，北大法律信息网。

[5] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第176页。

[6] 张素莲：《论法官的自由裁判权——侧重从刑事审判的角度》中国人民公安大学出版社2004年版，第127页。

[7] 王泽鉴：《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001版，第50页。

[8] 齐玄：《请求权基础：民法学习的方法论》，中国民商法律网。

[9] 张素莲：《论法官的自由裁判权——侧重从刑事审判的角度》，中国人民公安大学出版社2004年版，第152页。

（作者单位：江苏省新沂市人民法院）