论文提要

　　现行司法审查制度与现代法治社会进程不相适应，司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律和政府制定的行政法规，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定，维护和保障公民的基本权利与自由。本文对我国司法审查制度在国家政治制度中的地位、范围和完善措施等方面内容进行了探讨。为今后我国的司法审查制度的修改抛砖引玉。

　　现代法治国家从限制国家政治权力与保障公民权利的目的着眼，建立了一种在民主与法治原则基础上的宪政制度，已经成为世界上大多数国家政治目标。然而，宪政，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，[1]却必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立宪政体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角

色。其作用，我们今天称之为司法审查，构成了现代宪政体制的基石，[2]制约着政治权力的行使。本文将探讨我国司法审查制度在国家政治制度中的地位、范围和完善措施等方面内容，为今后我国的司法审查制度的修改抛砖引玉。

　　一、司法审查制度在国家政治制度中的地位

　　司法作为一种解决纠纷的社会机制，虽然与人类社会的存在一样久远，但是，作为独立性的司法权，却是在近代法治国家才从行政权中分离而产生出现的。然而，司法权一旦具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是进入国家的权力结构当中，对政治权力加以制约和平衡，以此来维护公民的平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代法治国家都确立了司法审查原则。要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度;没有司法审查，宪政就根本不可能实现。司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律和政府制定的行政法规，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。但是，司法审查制度的真正价值，却在于它所追求的有限政府，进而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。从这个层面讲，它又同时是一个政治原则，是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。由于司法审查所追求的这些目的，在确立以后的政治和司法实践中，其指向就不再限于

　　违宪的立法，而且也包括行政机关不当的行政行为；只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害，司法机关都可以宣布违宪而使之无效。司法审查是现代法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。由于各国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，具体行使司法审查权的机关、范围、任务、手段、依据、程序以及具体的补救方式也不完全相同。与其他民主政治国家的司法审查制度相比，我国司法审查制度具有以下自身独特的特征：

　　1、《行政诉讼法》是我国司法审查制度的最直接的法律依据。《行政诉讼法》从法律性质上来看，它不仅仅是一部诉讼程序法，而且是具体明确人民法院享有司法审查权的实体法。《行政诉讼法》所确立的司法审查法律关系是我国司法审查制度赖以建立和存在的基础。

　　2、人民法院是我国享有司法审查权的法律主体。根据《行政诉讼法》的规定，在我国，享有司法审查权的法律主体只能是人民法院，而不是国家权力机关和国家检察机关。虽然国家权力机关依照宪法和法律的有关规定，有权对国家行政机关的活动实行监督；人民检察院依照《行政诉讼法》的规定有权对行政诉讼实行法律监督。但宪法和法律所规定的监督都不属于司法审查权的范畴，而是属于监督权的范畴。司法审查权是一种权能内容丰富的国家权力，人民法院在依法对行政案件独立行使审判权的过程中行使，并且不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

　　3、人民法院行使司法审查权只能在审理行政案件的行政诉讼过程中进行。当然，人民法院的司法审查权也可以在行政赔偿诉讼中行使。这就表明，人民法院作为享有司法审查权的法律主体在行政诉讼程序之外是不能对行政机关的活动行使司法审查权的。就人民法院行使司法审查权的方式来看，我国人民法院所享有的司法审查权是被动司法审查权，而不能、也不应主动进行。这是我国司法审查权权限的一个根本界限。

　　4、在我国，司法审查权存在的权力基础不同于资本主义国家中的三权分立制度。司法审查权的存在不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。因此，我国司法审查权的内涵就比较清楚。凡是法律没有明文规定的司法审查权权能内容，享有司法审查权的法律主体－人民法院不得随意加以扩大解释。故我国人民法院所享有的司法审查权是有限的司法审查权。

　　5、我国人民法院行使司法审查权的主要功能是它的监督功能，而不是对行政机关行政权力的制约。因为人民法院在行使司法审查权时仍然要遵循由国家最高行政机关——国务院制定的行政法规。如果要将人民法院所享有的司法审查权视为人民法院的司法审判权对行政机关的行政管理权的制约的化，行政法规是不应该作为人民法院审理行政案件的依据的。因此，我国的司法审查法律关系归根到底还是一种法律监督关系，是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，而不是司法审判权和行政管理权之间的制约关系。

　　 二、我国现行司法审查的范围

　　（一）我国司法审查的范围不同与民事、刑事、行政诉讼的案件管辖范围，也有别于一些西方国家的司法审查的范围。

　　1、司法审查的范围由法律明确规定司法审查在不同的宪政体制下其存在的法律依据是不一样的。在实行三权分立的资本主义国家中，法院独立行使司法权，并且通过行使司法权，对立法机关的立法权和行政机关的行政权的合宪性进行监督，对立法权和行政权的行使进行制约，以达到防止权力滥用的目的。所以，在许多资本主义国家中，法院进行司法审查的范围的自由裁量权比较大。当然，司法审查自由裁量范围也必须限定在法律规定的范围内。在英美国家中，存在着关于司法审查的“推定可审原理”，即凡法律和司法判例不排除审查的，都推定法院可以审查。在我国，人民法院行使司法审查权只能依法律明文规定进行，不能随意扩大司法审查的范围。

　　2、司法审查的范围并不等同于行政诉讼的受案范围。根据《行政诉讼法》及有关法律、法规的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。法律规定不能起诉的除外。司法审查的范围则不仅仅限于上述行政诉讼的受案范围。司法审查涉及到与行政诉讼受案范围中所有行政行为相关的事实问题和法律问题。人民法院在审理行政案件的过程中，可以对国家行政机关及其国家公务员所作的具体行政行为所涉及到的规章进行司法审查。如《行政诉讼法》第53条规定，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。上述规定表明，人民法院对行政案件行使司法审查权，不仅仅就行政诉讼当事人之间的争议进行监督行政机关依法行政的司法审查，而且就行政争议涉及的有关规章出现的矛盾也可以在进行司法审查后，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。因此，抽象行政行为虽然不属于行政诉讼的受案范围，但它并没有从人民法院司法审查的范围中排除出去，这正是我国司法审查制度不同于行政诉讼制度的关键法律特征所在。[3]

　　3、在我国的司法审查制度中，法律所规定的司法审查范围是肯定的、有限的。司法审查的范围是肯定的是指受司法审查的行政行为及其所涉及到的行政管理法律关系的内容法律作了较为明确的规定。《行政诉讼法》和有关法律、法规中采用了列举式和概括式两种方法指出了司法审查的范围。司法审查的范围又是有限的是指受司法审查的行政行为及其所涉及的行政管理法律关系的内容仅以法律的规定为限，法律未明文规定的，人民法院不得自行进行司法审查。在我国，审判权和行政权都是代表国家行使的一种权力，它们是各自独立的，并且有明确的权限划分。在我国的司法审查制度建立以后，这两种权力的权限并未发生变化，只是因建立司法审查制度，对行政权的监督机制加强了，审判权在其内容上增加了。但并未从实质上改变审判权与行政权之间的关系。

　　（二）司法审查的范围是由受司法审查的具体行政行为以及与这些具体行政行为相关的行政管理法律关系的内涵的深度和外延的广度决定的。

　　在此，受司法审查的具体行政行为是司法审查范围中的实质内涵，而与受司法审查的具体行政行为相关的行政法律关系是司法审查范围中的形式内涵。司法审查范围内涵和外延的统一便形成了司法审查法律关系主体所共同指向的对象即司法审查法律关系客体，因此，司法审查的范围也就是司法审查法律关系客体其内涵和外延的界限。司法审查不仅要审查各种各样的具体行政行为，而且还要审查与受司法审查的具体行政行为相关的行政管理法律关系。作为形式内涵，与受司法审查的具体行政行为相关的行政管理法律关系中的各个组成要素的构成也是多种多样的，因此，审查与受司法审查的具体行政行为相关的行政管理法律关系中的各个组成要素的构成内容是否合法，也是司法审查的一项重要内容。

　　三、我国司法审查制度的完善措施

　　（一）抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。

　　我国目前的行政诉讼制度存在很大弊端，不能适应法治国家建设的需要。抽象行政行为对人民权利的影响，无论从哪个角度看，都远比具体行政行为来得强烈而巨大，为救济权利有必要借修改行政诉讼法的机会而纳入受案范围。因此，应当改革现有的行政诉讼制度，将抽象行政行为纳入司法审查对象之内是必然。将抽象行政行为纳入司法审查的原因有：第一，现行的监督方式对抽象行政行为的监督效力不大，作用不明显。现行的监督方式主要是权力机关和上级机关的监督，它们不能适应监督的需要，不能有效制约行政权。第二，抽象行政行为对公民具有极大的危害。在我国，大量抽象行政行为侵犯公民权力的情况是比较严重的。这不利于实现依法行政。第三，由法院对抽象行政行为进行司法审查是世界各国通行的作法。法院对使用法律具有不可替代的权威性。因此，抽象行政行为应该而且必须纳入司法审查的范围，这是社会经济、政治、文化不断发展进步的必然和必需。抽象行政行为可分为两大类：一是行政立法行为，二是行政非立法抽象行政行为。因此，行政规范性文件也可分为行政立法规范性文件和行政非立法规范性文件。对行政非立法规范性文件可先于行政立法规范性文件予以司法监督。

　　《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，法院在审理行政案件时，必须依据国务院制定的行政法规，同时参照适用国务院部委制定的规定规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定的规章。所谓“依据”，必然是排斥了对行政法规进行司法审查的可能性；所谓“参照”，也只是赋予了法院一定程度上的法律评价权和适用选择权，没有肯定法院对规章有司法审查权。但对行政非立法规范性文件，行政诉讼法没有从法律上否定对其进行司法审查的可能性，只是规定在行政诉讼中不受理对其提起的诉讼。在行政诉讼中，行政非立法规范性文件既不作为“依据”，也不作为“参照”，如果再不受审查，法律意义几乎丧失。因为法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空谈。那么制定行政非立法规范性文件就是法外行为。这就产生了矛盾，法外行为与依法行政矛盾；法外行政行为与行政行为包括抽象行政行为是法律行为的法理相矛盾。因此，建立对行政非立法规范性文件的司法审查制度，既符合法理逻辑，也符合我国的客观现实。今后我国要采取积极发展，稳步推进的方针，将抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。由于受以前计划经济和行政权至上等观念的影响，不宜将全部的抽象行政行为立即纳入司法审查的范围。这需要一个循序渐进的过程。因为现存的司法观念和社会环境还没有完全转变。因此，对抽象行政行为的司法审查范围采取逐步扩大的方法是现实的:首先,先将行政法规、规章以外的其他规范性文件纳入行政诉讼范围。其次,随着司法实践经验的积累，再进一步扩大被审查规范性文件的范围，将部门规章、地方政府规章纳入诉讼范围。最后,在各项条件成熟的情况下将行政法规纳入诉讼范围。

　　（二）转变司法审查的标准，既由行为标准转变为利益标准。

　　所谓行为标准是指对行政行为的司法审查以是否为具体行政行为为标准，即法院只对具体行政行为进行司法审查，对抽象行政行为法院无法进行审查，其弊端可想而知。所谓利益标准是指法院能否对行政行为进行审查主要看行政相对人与该行政行为有无法律上的利益。即无论行政行为的类型如何，只要与行政相对人有法律上的利益，行政相对人就有权申请法院对该行为进行审查。相应的，法院也就享有了对该行政行为的司法审查权。这样，就能够一方面促使行政机关依法行政；另一方面能及时救济行政相对人的合法权益。只有以利益为标准改革我国现行的司法审查制度，才能实现以人为本的法律文化的转型。这也是以人为本，建设和谐社会伟大目标的必然要求。

　　（三）完善被诉行为的标准，即从不可审查的假定到可审查的假定。

　　现在我国司法审查只对法律有明文规定的才予以审查，当事人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。今后我国司法审查的发展趋势就是法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。那么，支持可审查的假定的依据主要有：第一、行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二、按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。　　　　

　　在可审查的假定之下，法院受理案件没有正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为。 受案范围不但包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。因为行政机关都有扩大自己权力的倾向，仅有政治制衡是不够的，司法审查的关键作用在于抑制这种倾向，并令行政当局真正负起责任。赋予法官审查抽象行政行为的权力有一个重要理由，法官在解释法律方面比行政官员更有优势。当然，在现阶段即使不承认规章属于行政诉讼受案范围，在具体案件中也涉及到对作为政府行为依据的规章，法院也可以做一定的审查，但这种审查与将作为诉讼对象的审查不可同日而语。

　　（四）完善原告资格的标准，即从权利损害到法律利益损害。

　　现行法律只规定原告权利损害标准即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。今后应完善法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的侵权，且只要被挑战的行为对当事人产生了事实上的损害即构成侵权案件；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对法律保护持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。 笔者建议在原告资格的规定中增加公益诉讼的规定，竞争者、环境消费者等当事人可以对不法行政决定提起诉讼。应当注意一点，这里的“私人”并不是“任何人”，也就是说原告资格并没有放宽到没有限制的程度，起诉人仍须具有一般人所没有的特定损害，仍应符合法律利益损害标准。

　　（五）完善司法审查的范围。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。按照行政法理论的传统分类，司法审查所针对的问题被区分为事实问题和法律问题，分别适用不同的审查标准。在事实问题上，行政官员具有技术和专业的优势，要求法官作出比行政官员更合理的事实裁定，显然超出了他们的能力范围，这注定法院在此领域只能进行有限程度的审查；在法律问题上，法官以法律知识见长，他们有能力进行更深程度的审查，甚至可以以自己对法律问题的理解代替行政机关的理解。

　　1、事实问题的审查范围 。事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。按照美国行政程序法规定，实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。行政程序法上规定的专横、任性、滥用自由裁量权都是滥用自由裁量权，专横、任性是滥用自由裁量权的两种方式。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。一般认为，滥用自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些，但实际上很难讲，因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，实质性证据要求证据要合理，明显的不合理的证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用自由裁量权。在实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

　　2、法律问题的审查范围 。法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解；法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。法院对所有的证据进行全面审查。目前的实质性证据有两层含义：一是法院尊重行政机关的判断，只要行政机关的事实裁定具有足够合理性，即便法院认为自己还可以作出更好的裁定，也不能以自己的判断取代行政机关的判断。二是法院不放弃审查责任，法院必须要分析案卷中的全部证据，特别要考虑记录中任何减少它的证明力的因素，然后，以公平公正的标准衡量事实裁定是否合理。

参考书目：

[1]刘军宁著：《共和、民主、宪政》，上海三联书店1998年版，第35页。

[2]哈耶克著：《自由秩序原理》，上海三联书店1997年版，第104页。

[3]谢佑平著：《论刑事司法审查制度》，载《复旦学报（社会科学版）》2005年第5期

（作者单位：江西省吉安县人民法院）