现代国家主体都是以一定人口、地域为界限的结合体，国家主权原则的至上性被奉为国际关系的基本原则之一。相应作为国家主权重要内容之一的司法主权即要求各国都只对本国司法文书履行一定职责，加之各国司法体制的差异性导致不同法域之间产生冲突，由此，外国司法文书在我国产生效力阻断，同样，我国司法文书也在外国失去强制效力。

　　此种状况是不利于司法权威的确定和公民权利保障的。鉴于此，各国之间通过双边或者多边条约或者根据互惠原则在不损害国家主权、安全和公共利益的基础上，相互承认和执行外国的司法文书，使本国司法效力在国外得以延伸。就我国来讲，目前已先后同法国、波兰、比利时、罗马尼亚等国签订了司法协助条约。其中与法国、波兰、比利时、蒙古的协助条约已正式生效1。

　　在国内立法中，我国民事诉讼法中设专章规定了司法协助，其第二百六十七条、第二百六十八条、第二百六十九条对外国法院判决、裁定的承认和执行以及国外仲裁裁决的承认和执行作出了具体的规定。但是从我国现今承认和执行国外司法文书的具体实践来看，我国涉外民事案件执行在程序方面还存有一些问题，有必要加以说明。

　　一、涉外民事案件申请执行的证明责任问题

　　（一）涉外民事案件申请执行程序的模式和证明责任问题的提出

　　1、申请执行程序的模式

　　从我国民事诉讼法相关规定看我国对外国司法文书在国内申请执行实行的是裁定承认、执行制度，其具体操作程序是首先由需要申请外国司法文书在我国执行的当事人或者外国法院向我国法院提出申请，其中当事人可以直接向我国有管辖权的中级人民法院提出申请，外国法院提出申请的应当依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则提出。

　　其次，我国法院接到当事人的申请书或者外国法院的请求书后应当立案审查，这里的审查只是形式上的审查，即对该司法文书是否违反我国法律的基本原则或者有损国家主权、安全、社会公共利益进行审查，这也是各国涉外法律中均具有的法律保留原则。最后，通过审查认为不违反我国法律基本原则或者不会损害我国国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的发出执行令，依照我国民诉法的有关规定执行。

　　2、外国司法习惯

　　英国对外国司法文书的承认和执行实行的是登记制度，英国规定，“外国法院的判决要在英国得到执行，须由胜诉方在英国伦敦高等法院进行登记，以外国法院判决为诉由提起债务诉讼。英国法院对其重新进行审理。2”英国的登记制度由于耗时过长，易造成民众诉累，后来又规定了一种特殊登记制度，减少了审查进程，但这种制度只适用于与英国有互惠约定的国家。

　　而在大陆法系传统的德国实行的是执行状制度“1898年的德国民事诉讼法创设了执行状制度（或称承认制度）。它的特点是：将承认外国法院判决和执行外国法院判决分为两个不同的程序，并规定了不同的条件。3”德国的执行状制度与英国的登记制度相比大大缩短了诉讼进程。

　　3、证明责任问题的产生

　　从上述论述中可以明确看到我国在申请执行程序模式方面不像英国等国家以一个与国内普通诉讼程序制度对外国司法文书的承认和执行，这就导致在申请执行涉外民事案件时，如何对该申请进行审查？尤其是在当事人直接向我国法院提出申请时，由于各国司法的缺乏联系，当事人不诚实的申请行为就可能成功，比如提供一些虚假的司法文书，这就是由谁承当证明责任来证明申请的正当性和合法性。是由申请人、被申请人亦或我国法院自己查明？这一点必须明确加以区分。

　　（二）涉外民事案件申请执行程序证明责任的分配

　　由于我国对涉外民事案件申请执行实行形式审查，即对申请执行的司法文书的真实性、合乎法律原则进行审查，合法性的审查在我国司法体制下是法官的自主行为，所以在申请执行程序中需要举证证明的就为申请执行司法文书的真实性问题。

　　解决这一问题的关键在于把对外国司法文书的真实性问题是看作“法律问题”还是“事实问题”？如果认为是“法律问题”，则根据司法习惯由法官对外国司法的真伪通过各种途径进行认定，无须当事人负举证责任，反之，则由当事人承当证明责任。

　　国外实践看，有些国家把对外国司法文书的认定归于“事实问题”，由当事人负举证责任，它们认为法官只是熟知本国法律的群体，不对外国法律（包括司法文书的真伪）负有职责，所以对于外国法律（包括司法文书的真伪）规定为事实而非法律。

　　笔者认为，本国法官虽然接受的是对本国法律知识的学习，对外国法律（包括司法文书的真伪）不具有掌握的义务，但是并不能绝对化，随着各国交流的加深，法律交流也更加密切和频繁，对一些涉外案件的法官来说，掌握必备的外国法知识是合适的，况且，对涉外民事案件执行进行审查的法官并不是所有的中国法官，而是有管辖权的中级人民法院法官，该项法律规定就限定了这一类法官群体是具有外国法律知识的，所以对当事人提出申请承认、执行的外国司法文书应当认定为“法律问题”，由法官自主查明，无须举证。退一步讲，即使把对外国司法文书真伪认定为“事实问题”，由当事人举证证明，当事人也可以通过伪造各种证明文件来欺骗法官，我国法官同样需要对这些证明文件进行认定，最后还是间接由法官自己来证明该外国司法文书的真伪。所以规定为法律是最为适当的。

　　二、执行错案的国家赔偿问题

　　涉外民事案件执行过程中，由于法律文书的理解错误、申请人一些不诚实的诉讼行为或者其他一些原因可能导致执行错案，对执行错案除了采取执行回转程序外，被执行人还可依据国家赔偿法的规定申请国家赔偿。这就带来一个问题即赔偿义务人的确认问题。目前对于这一问题有两种观点：

　　第一种意见认为应由国外作出生效司法文书的机关承当赔偿责任，因为我国法院对民事案件的执行完全是依照确定的生效司法文书进行的，是该司法文书意志的体现，而非自主行为，况且我国国内法中也有委托执行程序，所以一切行为的后果均应由国外司法机关承当；

　　第二种意见认为我国在涉外民事案件执行程序中可以执行国外司法文书也可以不执行，而不是遵循于国外司法机关的意志，是一种自主职权行为，并且司法主权是各国主权的内容之一，认为应由外国司法机关承当责任的观点是一种把我国法院看作外国司法机关附庸的行为，是一种丧失司法主权的行为。

　　笔者认为应认定我国司法机关为赔偿义务主体，有以下几点理由：

　　（一）我国涉外民事案件执行的性质。即我国涉外民事案件执行是“委托执行”还是“职权行为”？从法律规定来看委托即代理“是指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。4”

　　委托执行方式为执行方式之一种，对于执行标的不在本辖区内的执行具有不可替代的作用，我国民事诉讼法也专门规定了委托执行方式。例如其第二百一十条规定：“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。”

　　从以上论述可知，在委托执行程序中，执行错误的应由委托人即委托法院承当赔偿责任。而对于自主执行的职权行为则当然由执行机构本身承当赔偿责任。那么涉外民事案件执行的性质到底如何确定呢？

　　笔者认为：在涉外民事案件执行程序中，由于我国实行的是裁定承认、执行制度，即对需要执行的国外生效法律文书首先要进行立案审查，然后予以裁定交付执行。从这一程序中可以明显看出，我国在涉外民事案件执行中不是接受外国法院的单方委托，而是先通过司法审查行为作出裁定，赋予该司法文书在中国的法律效力，中国执行机构执行的最大依据不是该外国司法文书，而是具有司法效力的我国裁定，这一切都说明我国涉外民事案件执行是自主执行，是职权行为，所以执行错案应由我国法院承当国家赔偿责任。我国法院承当赔偿责任后，依据可归责于外国法院、仲裁机关或当事人原因向其追偿。

　　（二）涉外法律中的司法主权原则。前已论述，国家主权也即国内最高统治权和对外独立权是国家生存的基础，其中司法主权是国家主权的重要内容之一，其根本含义在于主权国家司法的独立性，不受其他国家干涉。在现今各国司法体制下，对一国司法主权最大的法律关切在于对国内普通民众来说，他们只接受国内司法机关作出的裁判文书或者只对国内司法机关的行为基于国内法的规定进行诉讼行为。

　　在涉外民事案件错执程序中，如果允许国内公民基于国内法对外国司法机关提起国家赔偿申请，那就等于承认该外国司法机关在我国境内具有独立的公法人地位，可以开展司法活动，这就从无形上否定了我国的司法主权原则。这种做法是极其有害的，所以从国际法概念出发也应否认外国司法机关的赔偿义务资格。

　　三、区际民事案件执行的法律冲突安排

　　近代中国由于积贫积弱，部分领土遭西方列强蚕食，至现代国家兴起，方使收回。然而，外割之地脱离已逾百年或达数百年，司法体制大有改变。已形成多法域格局。从实践中来看，大陆实行社会主义法制，香港遵循英美国家的司法判例传统，澳门具有大陆法系的成文法色彩，台湾地区由于政治阻隔，实行资本主义法制，多法域发展的格局导致法律之间诸多冲突，在相互认可和执行民商事案件方面必须加以妥善安排，才能使各法域协调发展。

　　目前，对如何合理安排各法域冲突，争议较大。有学者认为我国内地与其他法域之间的司法协助可以有四种方式：一是准国际私法协助模式，指内地与其他地区司法协助可参照国际私法协助制度。二是区际协议模式，是指不同法域的司法机关在进行区际协助时，通过互相协商的途径来进行的一种比较灵活的做法。它既包括个案协商模式，也包括一般协议模式。三是国际条约模式，指特别行政区在缔结参加国际条约方面享有极其特殊的地位，有权独立缔结参加除政治性条约以外的其他国际条约，在各法域都参加的情况下，则可借助该国际条约来调整区际司法协助关系。四是中心机关模式，其中可分为单一中心机关模式和分步中心机关模式。5”

　　笔者认为第一种模式不适合我国单一制国家的现实，无法与其他国家法域冲突相区别，不利于司法主权的行使，因而是不能采用的。第三种模式由于涉及到国际条约，需要内地与港、澳、台都参与，才能达成协调，这种模式的弊端就显而易见了。一方面它要求较高，需要各方都参与，如果某一地区基于某种原因不参与该条约，就无法对各区际法域冲突进行协调；另一方面用国际条约方式来协调国内法冲突问题，不免让人想起各地区独立的错误观念，也给他国干涉我国内政留下话柄。第四种模式带有明显的理想主义色彩，通过在各法域设立一个中心机关来协调法域冲突，这个中心机关地位如何？权限如何？如何行使职能？这一切都是难以解决的。所以这一模式也不可取。

　　第二种模式通过协商签署协议的方式比较可行，但是其认为代表港、澳、台签定协议的机构为其终审法院却是欠妥的，因为最高人民法院是我国最高司法机关，而港、澳、台的终审法院只是该地区的最高司法机关，双方地位不对等。笔者认为应由最高院同港、澳、台地区协商一致。在2006年2月13日颁布的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》就是最高院与澳门特别行政区协商达成的。

　　四、结语

　　各国对涉外民事案件相互认可和执行，其最终目的在于构建一个公正的司法体制，不因地域的限制而使民众的权利得不到保障，这也是现代司法精神在各国统一贯彻的结果，作为世界之一份子的我国司法体制，必须完善有关涉外民事案件执行程序，使得在与各国协调发展中共同向法治国家迈进。

　　参考资料：

　　1 参见李全昌等：《简论司法协助原则》，载《法律适用》1995年第5期。

　　2 参见吴明童：《跨国民事诉讼案件司法协助研究》，载《法律科学》1996年第2期。

　　3 同上。

　　4 参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。

　　5 参见李新天：《论大陆与香港司法协助的模式》，载《法学评论》1997年第2期。

　　(作者单位：江苏省如东县人民法院)