[内容提要]1997 年我国新刑法将罪刑法定原则确立为其首要的基本原则，即新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一重大立法举措，曾经轰动一时，引起了国内外的广泛关注。之所以如此，是因为以保障人权为原旨的罪刑法定主义在我国新刑法中的法典化，是我国实行依法治国战略的重要步骤，是我国刑事立法的一次根本性转折，是我国刑法走向现代化、国际化的里程碑。但是，随着时间的推移和时代的发展，可以看出新刑法中罪刑法定原则的消极因素和不合理性，况且罪刑法定原则的真正实现，并不仅仅在于其被简单地法典化就完事大吉了，司法解释的运用一定意义上弥补了法典的不足，但其作用及规制也越来越成为一个争议的话题。因此，我们必须转变传统的刑法观念，在坚持罪刑法定原则的同时，将司法解释的运用置于罪刑法定的精神和要求之下，以做到刑法的确定性与适应性的真正统一。

　　[关键词]罪刑法定　原则 司法解释　建议

　　一、罪刑法定原则的内涵与价值定位

　　罪刑法定作为刑法的一项原则，并不是同刑法一起产生的，而是在刑法发展到一定的历史阶段，作为罪刑擅断的对立物，在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代，就已有了罪刑法定思想的萌芽，罗马法有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。

　　罪刑法定原则最初是费尔巴哈在19世纪初以拉丁格言的形式表述的，如今，人们常用“法无明文不为罪，法无明文不处罚”或“无法律规定，既无犯罪，也无刑罚”等言简意赅的言语来表述。总的来讲，就是要求不依照法律的规定，不得定罪处罚任何人，这是罪刑法定原则最基本的含义。罪刑法定原则的思想渊源最早可以追溯到1215年的英国《自由大宪章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是17、18世纪启蒙思想运动的产物，英国约翰·洛克的自由主义思想、法国孟德斯鸠的三权分立思想以及德国费尔巴哈的心理强制说为其提供了强大的理论支撑。200多年来，罪刑法定主义并不是一成不变的，而是沿着保障人权的方向不断发展的，最终成为现代文明国家刑法的一项最基本最重要的法治原则。

　　罪刑法原则的内涵包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定和适用都必须严格地遵循法律的规定。只有法律才能规定罪与罚，犯罪与刑罚只存在于法律之中，其他任何文件都不能规定关于犯罪与刑罚的一般规范。只有依照行为人行为时的法律，才能对行为人的行为定罪并对行为人判处刑罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的行为是犯罪的，法院不得定罪判刑。作为反封建的产物,罪刑法定原则的首要价值即是限制司法权和保障人权,即重视刑法的安全价值和保障机能。罪刑法定所追求的价值目标是由为实现形式上的公正而对司法权所作的必要限制而体现出的刑法安全价值和由为保障人权对公民行为进行明确指引而体现出的刑法的保障机能。

　　二、罪刑法定原则在我国的运用现状与刑法司法解释的确立

　　1、罪刑法定原则在我国的运用评析

　　1979年刑法制定之时,罪刑法定原则的问题并没有引起人们的关注,甚至几乎无人提及，直至1997年刑法修改前,关于罪刑法定原则的问题才引起人们的关注。出于对“无法无天”时期任意出入人罪的司法状况的反思,也是出于建设法治社会的需要,修改了刑法,明文规定了罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化，具有重大的现实意义和深远的历史意义，是我国刑法史上一次根本性的转折。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，将有利于严格我国的刑事立法、司法活动，有利于保障我国公民的个人自由和合法权益，有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化，是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]但纵观现行刑法典，不难看出罪刑法定原则在其中的值得称道之处，但同时也还存在着一些令人遗憾的不足。从宏观上看，首先，罪刑法定原则的“积极的一面”仍然是社会本位价值取向的体现。新刑法所确立的罪刑法定原则的头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这就是从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民， 对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。可见我国罪刑法定原则的首要目的是为了预防和惩罚犯罪，这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性；首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方；首先偏向的不是权利这一面，而是权力那一面。所以，应当说它仍是以社会和权力为本位的。同时现行刑法空白罪状较多。其次，刑法空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范和制度加以具体、明确的规定。这本身是同罪刑法定原则相抵触的，但更为严重的是，有些“相关的规范和制度”对新刑法所要求的“以确定的具体犯罪构成的类型化描述”也是不明确的。[2]

　　罪刑法定原则的法典化是法制建设上的重大成就,因为它终于冲破了观念上的束缚,使罪刑法定原则在中国法治的土壤中扎下了根。但是从整个社会意识来看,对罪刑法定原则的认识仍有待提高，在司法实践中的贯彻仍然存在许多障碍，我们不得不承认,罪刑法定原则法典化的意义仅仅是形式上的,它的根基还没有在中国法治的土壤中扎牢。总之，一句话，罪刑法定原则在我国的根基尚浅。

　　2、刑法司法解释确立的必要性分析

　　法律解释,顾名思义,是对制定法的说明和诠释,与法是比附而立的关系。司法解释是司法机关在适用法律过程中对法律所作的解释,是法律解释的一个重要方面。现代社会的发展,政治、经济、社会关系十分复杂而且变化很快,再缜密的立法,也不可能包容大量新出现的司法问题。制定法存在的问题、疏漏甚至空白,需要司法机关在司法实践中给予说明、补充和完善。

　　（1）由于刑法是从现实生活中抽象出来的行为类型，因而不可避免的带有一定的抽象性。“法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。”[3]刑法的普遍性亦是如此，它使刑法的规定只就犯罪与刑罚的一般性的特征加以描述，“即使是叙明罪状也不可能在条文中把所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”[4]

　　（2）刑法条文具有一定的稳定性而现实生活总是不断发展的，因而法律总是带有一定的滞后性。这一点正如梅因所说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向，是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的人民幸福，或大或少完全决定于缺口缩小的快慢程度……”[5]因而这就需要我们对法律进行解释以弥补法律与社会生活之间的这一缺口。

　　（3）世界上的客观现象是纷繁复杂的人类语言的有限性。虽然人类发明创造的语言为人们认识和表述客观现象提供了工具，但是它并不能使人们能尽善尽美地描述一切客观现象，用美国学者亨廷顿·凯恩斯（Huntington Cairns）的话说，世界上的事物比用来描述它们的语词多得多，美国著名法理学家博登海默也指出：“管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的。细微差异与不规则的情形，虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制往往是不精确的过于简化和不全面的。”[6]

　　由上所述，由于刑法的普遍性和人类语言表达能力的有限性，使得任何刑法规定都必然具有一定程度的抽象性和模糊性，而刑法司法实践所面临的案件又是具体的纷繁复杂的，这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化，即要求对其进行一定的解释，否则，刑法在司法实践的运用中就会遇到困难，这一点正如台湾学者蔡墩铭指出：“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用。”[7]

　　三、罪刑法定原则与刑法司法解释的关系释义

　　（一）刑法司法解释的合理性分析

　　法律需要解释，是世界性的共识。其必要性和重要性，也为世人所认同。徒法不足以自行，刑法司法解释之所以为现代各国刑事司法活动所采用,且认为符合相对罪刑法定,关键在于刑法司法解释具有自身的制约机制,即在突破绝对罪刑法定严格规定的刻板僵化和机械的同时,又自觉地遵守从立法的本意和法律规范的实质适用范围,弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。因而与相对罪刑法定的价值取向不谋而合。司法解释依据法律授权而取得法律地位,具有合宪性、严肃性、权威性和法律效力,在特定的适用范围内,与制定法无冲突的情况下,其效力不亚于制定法。

　　首先，从刑法功能的价值选择看，刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护究竟如何选择，是我们必须正视的问题。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其基本精神是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。在计划经济时代，工具性成为刑法的根本特征，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理基础。随着市场经济体制的建立和发展，刑法功能得以重新定位，刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢?我们认为，虽然罪刑法定已作为刑法基本原则规定在我国刑法典之中，但“由于法律的不确定性，罪刑法定并不是对适用法律的具体的、直接的指导，它的意义主要的是体现在观念的层面”。[8]对于我国所要求的刑法功能而言，“尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位”[9]。在社会转型时期，社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。

　　其次，从法律解释的历史看，人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。早期的罪刑法定采取绝对主义，根据绝对罪刑法定原则，法律的规定必须是明确的，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]但司法现实表明，禁止解释法律以保证司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家的一种虚幻的空想。随着1810年《法国刑法典》的颁布，绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释，而是为司法解释提供了合理的空间。

　　最后，从我国现实情况看，目前我国正处于社会变革转型时期，治安形势严峻，刑事法律的滞后性问题会随着社会发展而表现得日益突出。“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[11]法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性决定的，新刑法典在许多方面还存在着瑕疵、疏漏及滞后等问题，这些问题主要应当通过不断完善立法去加以解决。[12]

　　（二）罪刑法定原则对刑法司法解释的制约

　　罪刑法定原则对刑法司法解释的制约表现在以下几个方面[13]:

　　1、对刑法司法解释主体的制约。刑法司法解释主体是指有权作出刑法司法解释的机构。罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。该学说的核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权,分别由三个不同的机关行使，立法、司法、行政必须明确区分。因此,作为刑法司法解释的主体只能是司法机关。我国虽然没有采用三权分立制度,但是,立法和司法并非混同一家。在加强司法独立的法制条件下,司法解释权归属于司法机关是必然的。

　　2、对刑法司法解释范围的制约。罪刑法定原则的基本含义和禁止习惯法的排斥原则都表达了“法定”罪刑的宗旨。在立法权与司法权分离的体制下,立法是立法机关的活动,立法决定法律文本的内容；刑法司法解释是对法律规范本身包括的内容、意义的解释,不是新规范的创制和补充。因此,刑法司法解释应该严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量，犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理，不得超越刑种和刑度量刑。

　　3、对刑法司法解释溯及力的制约。罪刑法定的排斥原则之一就是禁止刑法解释的溯及既往。严格说来,禁止溯及既往是适用法律的普遍原则,刑法司法解释也应当遵循这一原则。刑法规范只能适用于刑法生效以后的行为,不得对刑法生效前的行为适用新刑法定罪量刑。因此，刑法司法解释的根据应以行为时的法律文本为基准进行适用解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。但是,有利于被告人的溯及例外。

　　4、.对刑法司法解释方式的制约。根据不同的标准,刑法司法解释的种类可以划分出很多种。禁止类推解释是罪刑法定原则中的又一派生原则，罪刑法定原则排斥类推解释的理解,这在各国刑法理论中都有所体现。

　　（三）刑法司法解释适用与罪刑法定原则的统一

　　罪刑法定的价值目标是在形式公正中实现刑法的安全价值,而刑法解释的价值目标则是如何突破罪刑法定的束缚寻求实体公正。前者作为刑法的基本原则,主要是一种观念形态,后者则是在实践中面临的现实性问题。这样,在观念和现实之间,就不可避免地出现了冲突。其实,如果我们将罪刑法定和刑法解释置于刑法的价值目标之下,将会发现,这种冲突不仅表现在现实层面上,而且表现在观念层面上。罪刑法定强调形式公正,追求刑法的安全价值。为了防止司法擅断,严格限制司法权就是其必然选择。但在我国,受长期“人治”的影响,对罪刑法定这一舶来品,很多人是陌生的,法律虚无主义在中国仍有很大市场。因而,作为一种价值目标,罪刑法定之于我国法治建设具有特别重要的意义。但我们又不得不承认,作为一种理念,罪刑法定又不可避免地带有理想的成分,它的价值受到了司法实践的严峻挑战。

　　罪刑法定由绝对向相对的演变,为刑法解释的诞生提供了契机。罪刑法定承担着协调平衡人权保障和社会保护的双重功能和使命,又为刑法解释的方向提供了引导。贝卡利亚曾指出:严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律的造成的混乱相提并论。罪刑法定是随着法制文明的进化而发展到相对罪刑法定阶段的,允许有限制的法律解释权及自由裁量权。罪刑法定内在机制的完善,增加了刑法的灵活性和适应性,更好地实现个人自由与社会秩序之间的平衡。罪刑法定原则不是禁止司法解释,只是为刑法解释界定了合理的空间。刑法解释不能违反罪刑法定原则,这是坚定不移的定律,但刑法解释又要在已定的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论。罪刑法定与司解释是相辅相成的。其共同的使命都是实现个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护之间的良好平衡。罪刑法定为实现这个目标设定了路标,刑法解释则为实现这个目标建成了路径和方法。

　　刑法解释在价值选择上是偏向于刑法的公正价值的,并以此来实现刑法的社会保护机能。从司法实践看,司法行为不仅要接受立法者的评判,更重要的,它要接受全体国民的评判。因为法律不仅是立法者的法律,它更应当是全体国民的法律。在法治社会,法律尤其是刑法不应仅被当作国家暴力的工具,而应是公正的化身,通过形式的法律实现实体的公正是国民对于刑法的期盼。

　　刑法解释应服从罪刑法定原则的要求。当然,这种服从不是无条件的绝对服从,而是在经过。谨慎选择后作出的有条件的让步。而当我们达到了法治的最高形态,实现了法治的真正意义即“已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”时,刑法的安全价值就应让位于公正价值，因为毕竟“正义是法的实质和宗旨”。只有逾越法治与人治这一历史鸿沟,实现了形式的人治与实质的法治的完美结合时，人才能是对法充满虔诚信仰,对法的精神深刻领会的人。陈兴良教授指出:“我国的刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践,在坚持罪刑法定原则,维护刑事立法的权威性的前提下,发挥司法解释的积极作用。”因此,刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内, 以罪刑法定为基本原则,以刑法的价值目标为终极归宿,以积极的态度趋向于刑法的谦抑性和人道性，使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。

　　四、罪刑法定原则视野下完善刑法司法解释的几点建议

　　鉴于我国刑法司法解释的现状,有必要在探讨罪刑法定原则的同时,提高对司法解释理论的认识。既要对司法解释的重要性有深刻的认识,又要掌握限制司法解释的必要性。因此,笔者以为需要在坚持罪刑法定原则的前提下,规范刑法的司法解释,以发挥司法解释的作用,使法律得以正确应用。

　　(一) 刑法司法解释贯彻罪刑法定原则需要树立新的刑法理念。我国1997年新刑法中确立了罪刑法定原则，但从新刑法实施后已经出台的司法解释来看,我们感受到有一个不容忽视的倾向,即面对现行刑法条文的规定,当我们对某行为是否构成犯罪问题上有疑惑、有争议时,司法解释几乎均采取有罪说,当我们对某种行为在处罚上有疑问时,司法解释几乎均作偏重的选择。它说明最高司法机关还没有从传统的刑法价值理念中转变过来,依然囿于过于强调刑法的保护功能,强调义务本位,个人权利被要求无限制地服从社会秩序的需要的理念。因此我们的刑法理念需要从根本上进行转变。[14]

　　(二)越权解释不具有法律效力。罪刑法定原则的内容之一是以立法权限制司法权,防止司法权侵入立法领域。最高司法机关虽享有刑法司法解释权,但该权力仍从属于司法权。笔者认为,立法漏洞在任何一部法律中都存在,但这种漏洞只能由立法手段解决,而不能求助于越权的司法解释,将刑法没有明文规定的行为“解释”为犯罪。因此,在罪刑法定原则下,刑事司法解释的功能应当受到严格的限制,立法权与司法权的界限应得到更进一步明确的划分。

　　(三) 应当建立刑事司法解释备案审查制度[15]。司法机关在制定司法解释之前应严格遵守司法解释原则，加强对司法解释内容科学性的研究、论证，避免出台越权扩张解释，同时建立司法解释备案审查制度。即司法机关应将制发的司法解释及时报全国人大常委会备案审查。一旦发现越权解释，应及时通知相应司法机关予以撤消或不予通过。

注释：

[1] 陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第32页。

[2] 例如当前，在我国司法实践中感到刑法适用困难的案件，主要在经济犯罪领域（属行政犯）。以经济危害性较大的证券犯罪为例，新刑法规定了伪造、变造有价证券、股票，擅自发行股票、债券，内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券交易虚伪信息，诱骗投资者买卖证券，操纵证券交易价格等罪，其构成要件中的“数额较大”、“数额巨大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，在《证券法》里找不到相应具体的标准；而在《证券法》的法律责任一章中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定多达16条，造成了循环求证而不得其解的局面。

[3] 徐国栋，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第137页。

[4] 高铭喧主编，《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第332页。

[5] [英]梅因，《古代法》，商务印书馆，1959年，第15页。转引自聂昭伟《罪刑法定原则在新刑法实施后的缺憾与弥补》第45页。

[6]转引自聂昭伟《罪刑法定原则在新刑法实施后的缺憾与弥补》第45页。

[7] 蔡墩铭，《刑法总论》，台湾三民书局，1977年，第23页，转引自聂昭伟《罪刑法定原则在新刑法实施后的缺憾与弥补》第46页。

[8] 吴丙新，《关于罪刑法定的再思考》，载《法制与社会发展》，2002年第2期。

[9] 林亚刚等，《刑法功能的价值评析》，载《中国刑事法杂志》，1999年第3期。

[10] [意]贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第13页。

[11] 陈兴良，《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社，1999年版，第888页。

[12] 张兆松，《罪刑法定原则下扩张司法解释的适用》，载《华东政法学院学报》，2002年第6期。

[13] 黄伟明，《论罪刑法定原则与刑事司法解释》，载《法学评论》，2001年第2期。

[14] 王瑞君，《刑法司法解释合理性评析》，载《山东社会科学》，2003年第5期。

[15]张兆松，《罪刑法定原则下扩张司法解释的适用》，载《华东政法学院学报》，2002年第6期。

参考书目：

1、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社。

2、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社。

3、高铭喧主编，《中国刑法学》，中国人民大学出版社。

4、樊凤林等著:《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社。

5、李国如著:《罪刑法定原则视野下的刑法解释》，中国方正出版社。

6、刘雪梅著：《罪刑法定论》，中国方正出版社。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）