【案情】

　　被告人李某以营利为目的，招聘多名男青年做“公关先生”，向男性顾客提供同性卖淫服务。检察机关以李某组织卖淫罪提起公诉。李某辩称其行为不构成犯罪，其辩护人提出，卖淫是指妇女出卖肉体之行为，组织男性从事卖淫活动不属于组织卖淫。

　　【分歧】

　　对本案定性的关键在于对“卖淫”一词的解释。第一种意见认为，将同性之间的性交易解释为卖淫，是不利于被告人的类推解释，有违罪刑法定原则；第二种意见认为，刑法的严格解释并不意味着不能作出不利于被告人的解释，只要法律规定本身能够容纳，完全可以作出不利于被告人的解释，同性之间的性交易就是包括在卖淫含义之中的。

　　【评析】

　　笔者的结论与第二种意见相同，但理由不一。

　　一、对刑法的适用来说，刑法解释不可或缺。因为法律不经解释即可直接适用，是以存在一部明确而完备的刑法典为前提的。若一切事宜均已在刑法典中明白无误地加以规定，刑法当然不经解释即可直接适用。然而，这一前提根本不存在。就如本案涉及的卖淫概念，刑法上之规定不可谓不明确，但一遇到具体案件，还是出现了卖淫是否包括同性之间性交易这样一些疑难问题。要解决这些疑难问题，离不开刑法解释。

　　二、罪刑法定是相对的。正如罪刑法定并不绝对排斥法官的自由裁量，罪刑法定也并非绝对地与刑法解释不相容。关键在于刑法解释应当受到罪刑法定的严格限制，如不能进行类推解释等，易言之，刑法严格解释是罪刑法定原则的一个直接必然之结果。

　　三、存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据，与事实认定有关，并不适用于对法律问题之澄清。如果对被告人的责任具有重要意义的事实得不到证明，便适用存疑时有利于被告的原则，与此相反，在法律的解释具有多种可能性时，法官没有义务选择有利于被告人的解释，而是必须选择正确的解释。因为任何法律条文都可能有疑问，即使原本没有疑问，在遇到具体案件时也会有人出于某一方利益而制造疑问。如果一有疑问就必须做出有利于被告人的解释，那么刑法理论就无需展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。

　　四、事实上，在法律有疑问时，要一概做出有利于被告人的解释也是不可能的。如刑法中的“贩卖”是否仅限于购买后再出卖，存有疑问。某人出卖了其所拾得的500克海洛因，在面对该案时恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。

　　五、刑法是以固定的文字表述应对变化的生活事实，刑法适用者不能改变生活事实，只能不断发现固定的文字表述之新的含义。虽然“卖淫”一词就其常态而言，系指女性以营利为目的与不特定男性从事性交易，但随着社会的变迁，男性出于营利目的与不特定女性从事性交易，以及出于营利目的与同性从事性交易，已成生活事实，对此，刑法用语之解释也应当作出回应。刑法规定的“卖淫”之本质特征在于以营利为目的向不特定人出卖肉体，至于行为人是男是女，以及其对象是异性还是同性，均非考量要素。因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，都违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。所以，本案中，将同性卖淫归入“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究被告人李某的刑事责任，是符合刑法目的的，不违背罪刑法定原则。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）