内容提要：

　　依法治国观念逐渐深入人心，构建社会主义和谐社会理念也被普通民众渐渐接受，随着社会的发展，文明的进步，行政诉讼调解制度现已成为法治进程中的一大焦点。笔者认为，行政诉讼调解制度不仅应当建立，而且还应当是一种具有鲜明行政诉讼特点的调解制度。行政诉讼调解制度无论是在调解程序上，还是在实体内容上均不应从根本上与合法性审查原则背离，应以行政非诉执行审查标准作为行政诉讼调解的底线为宜，这与传统民事诉讼调解制度有所不同。

　　引言

　　今年是我国行政诉讼法颁布实施15周年，15年来我国的行政诉讼制度从无到有，日益完善，对于保护行政相对人合法权益，规范和保障行政机关依法行政均起到了巨大作用。但随着行政诉讼的不断发展与完善，现行行政诉讼中的一些原则与具体规定也日益引起理论界与实务界的争论与探讨。行政诉讼法的修改工作现已正在紧锣密鼓地进行之中，据有关报道：2005年5月，“《行政诉讼法(修改建议稿)》在北京与部分实务界官员及专家见面，这是在去年出炉的修改建议稿的基础上又一次‘大修稿’”[①]。其中行政诉讼中是否应建立调解制度，如何建立调解制度已成为一大焦点。

　　一、对于行政诉讼调解的认识历程

　　我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，行政诉讼不应适用调解制度。迄今为止，我国有关行政诉讼的立法及有关规范性文件方面也一直规定行政诉讼不适用调解。在我国，最早作出有关行政诉讼不得调解规定的，是最高人民法院“关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知”（1985年11月6日），通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”尔后，1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定。1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

　　但在行政诉讼法实施之后，出乎行政诉讼传统理论学者及立法者意料之外的是，虽然在行政审判实践中几乎没有出现法院出具“行政诉讼调解书”的实例，但原告撤诉率却是居高不下。“据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%”[②]。其中原告主动撤诉率更是占撤诉案件总数的过半数比例。在撤诉案件中，1994年原告主动撤诉率为62.4%，1995年原告主动撤诉率为57.7%，1996年原告主动撤诉率为51.7%，1997年原告主动撤诉率为56.6%，1998年原告主动撤诉率为60.7%，1999年原告主动撤诉率为45.0%，2000年原告主动撤诉率为69.0%。[③]进行入21世纪后，行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉率也是维持在较高比例。以北京某区级法院为例，管窥一斑，2001年原告主动撤诉率为67％，2002年原告主动撤诉率为80％，2003年原告主动撤诉率为78％，2004年原告主动撤诉率为75％。在原告撤诉的案件中有相当大的比例属于在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉，有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。[④]

　　据此，一些司法实务工作者认为，由于上面的原因导致原告撤诉，实际上就是在行政诉讼中实施了调解。[⑤]一些学者也认为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使“行政诉讼适用调解成为必然”。[⑥]更有学者明确指出：“行政诉讼中引入调解制度的理论依据，主要有二，一是我国行政法规赋予行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，为诉讼中调解提供了可能；二是行政过程中，追求双方法律地位平等的理念已深入人心。行政相对人可以平等论证论点、对具体行政行为产生平等影响的观念已得到确立。”[⑦]

　　他人之石可以攻玉，在其他一些国家与地区的法律中已规定了类似于行政诉讼调解的“和解”制度。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”[⑧]1998年修正的台湾《行政诉讼法》中第七节也以10个条文对行政诉讼中的“和解”制度进行了规定。虽然这些法律中仅规定的是“和解”，并未冠以“调解”之名，但“在一定意义上,甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”[⑨]因此这些国家与地区法律中的行政诉讼和解制度仍可作为认识我国应该建立行政诉讼调解制度的借鉴。

　　二、行政诉讼调解制度的大致构想

　　笔者认为，随着中国法治进程的发展，无论从理论上还是司法实务中，在行政诉讼中建立调解制度都已是必然的趋势。首先，在理论上建立行政诉讼调解制度符合诉讼法的一般规律。当事人在诉讼过程中的诉讼地位是平等的，而这种诉讼地位的平等性正是行政诉讼调解制度的程序保障。当事人在诉讼中享有独立诉权，原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权，这种诉权与处分权的行使是行政诉讼调解制度的实体保障。其次，在司法实务中，建立行政诉讼调解制度不仅是切实可行的，而且其具有的优势也是显而易见的。在被告作出的具体行政行为合法的情况下，行政诉讼调解制度既有利于原告加强对被告具体行政行为合法性的认识，又有利于原告减少对被告具体行政行为的抵触情绪，增强了原告认可、自动履行被告具体行政行为的积极性，此外还有利于原告与第三人之间基础性民事争议的解决，最终节约了诉讼资源，做到“案了事也了”；在被告作出的具体行政行为存在一定瑕疵的情况下，行政诉讼调解制度有利于被告及时认识到自身行政行为不足所在，并能迅速进行必要弥补，从而更好地保障行政机关依法行政的公信力。

　　当前，法学理论界与实务界对于行政诉讼调解制度构建的必要性与可行性研究较多，但对于行政诉讼调解制度具体构建的原则与方法则鲜有论述。行政诉讼调解制度到底应如何构建？司法实务界现有一种观点：“行政诉讼的调解形式，不仅仅理解为，由人民法院审判人员主持双方当事人进行面对面协商，还应包括由人民法院主持的协调和促成双方当事人的自行和解。”[⑩]这种观点认为行政诉讼调解与民事诉讼调解并无二致，均是在法院主持下，劝说原告与被告消除纠纷。笔者对行政诉讼调解制度持有自己的见解：行政诉讼不能将调解制度作为一项行政诉讼的基本原则，不能实行民事诉讼中那种完全调解制度，而只能实行有限调解制度。行政诉讼调解制度应该是一种完全不同于民事诉讼调解制度的一种全新类型的调解制度，它的出发点应该是作为具体行政行为产生原因的基础性民事争议，而它的归宿点应该还回到被诉具体行政行为是否合法本身。由于经过了调解过程，回归到最后对具体行政行为合法性审查时，原告已不再对于该具体行政行为持有异议，因此合法性审查的标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。具体而言，行政诉讼调解应包括五方面涵义与特点：一、行政诉讼调解只能在被诉具体行政行为具有指向的民事基础性争议的情况下，即行政诉讼具有第三人的情况下才能予以适用；二、行政诉讼调解不能在原告与被告之间就被诉具体行政行为合法性进行调解；三、行政诉讼调解只能在被诉具体行政行为指向的民事基础性争议双方当事人之间进行，即只能在行政诉讼原告与第三人之间就被诉具体行政行为指向的民事基础性争议进行调解；四、行政诉讼调解只能在原告与第三人达成协议后，由作为被告的行政机关在其自由裁量权范围内予以认可；五、法院应对被诉具体行政行为结合由被告行政机关认可后的原告与第三人达成调解协议，依据非诉执行案件审查的原则出具的调解书中予以确认。

　　行政诉讼调解书应进行如下表述：“由于原告与第三人已就具体行政行为指向的有关民事争议达成如下调解协议，上述协议已经被告认可，原告现对具体行政行为不持异议，在此前提下，本案被诉具体行政行为事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院对其效力合法性予以确认。”

　　三、行政诉讼调解制度的理解

　　笔者认为对于行政诉讼调解制度的理解应从以下几个方面进行。

　　第一、在行政诉讼中，不得在原、被告之间就具体行政行为合法性进行调解，主要基于两个方面考虑。

　　首先，在程序方面。虽然在行政诉讼过程中，原告与被告均属于诉讼当事人的地位，具有平等的诉讼权利与义务，但在行政管理过程中，原告无论是行政相对人还是行政利害关系人，与作为国家行政机关的被告都不是，也不可能处于平等地位的，而是处于管理与被管理的地位。这是由行政管理的性质决定的，并不是由于法治的发展，依法行政的推进，而能予以改变的。虽然在《行政处罚法》与《行政许可法》中均规定了行政相对人或行政利害关系人具有知情权、陈述权、申辩权、听证权等，但这些规定仅是使行政管理更加完善与科学，而没有改变，也不可能改变行政机关与行政相对人、行政利害关系人之间管理与被管理的地位。这种行政管理中的不平等性，决定了在程序上行政诉讼调解不能在原告与被告之间进行。

　　其次，在实体方面。作为被告的行政机关在行政管理过程中作出具体行政行为是其行使国家法律赋予的行政权的结果。而行政权属于国家公权力范畴，因此被告行政机关行使行政权作出的具体行政行为具有公定力。这种公定力是一种对世法律效力，它并不是仅对行政机关与行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政机关以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务，它要求一切机关、组织或个人对行政机关所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。[11]包括法院在未经合法性审查程序进行裁判的情况下，也不能任意予以否定。正因为如此，行政权的行使在其权限、处理方式操作程序上都有比较严格的规定，行政机关不得随意处分，作为国家公权力的行政权不得处分也成为依法行政的一项基本原则。这在实体上决定了行政诉讼调解不能在原告与被告之间进行。

　　例如，在2005年北京市某区人民法院受理的一起杜某诉区交通支队道路行政处罚的行政诉讼案件。杜某连续近一年时间内，每天均在同一时间同一单行道路上逆行，均被交管部门在该路口设置的摄像头拍下，并被交管部门录入电子处罚微机系统。但杜某在此期间内未到交管部门进行查询。年底，杜某由于到交管部门进行驾照年检，方得知自己近一年时间内每日均在同一地点发生交通违法事件，交管部门据此对杜某处以一万余元巨额罚款。杜某在缴纳罚款后对交管部门该行政处罚不服，将交管部门诉至法院，要求撤销这一行政处罚。在该案中，虽然在行政诉讼过程中，杜某与交通队均具有平等诉讼地位，但在行政处罚的行政执法过程中，杜某与交通队则根本不可能处在平等地位，其中杜某只可能是被管理者，交通队则必然是管理者、执法者。该案中交通队作出的行政处罚行为很显然具有公定力。该案经新闻媒体披露后，引起社会广泛关注，很多司机在关注该案结果的同时，也纷纷向交管部门对自己交通违法情况进行查询，以避免自己出现类似情况被处以行政处罚，同时交管部门也宣称，还将继续加大类似该案情况的非现场处罚力度。这正表明了具体行政行为具有的公定力，不仅仅是在原、被告之间，还具有对世效力，对于一切机关、组织与个人均具有影响。如果法院对该案出具调解书，以调解方式结案，则既混淆了在道路交通执行过程中，管理者与被管理者的地位，又会使社会公众对交通执法标准无所适从。因此行政诉讼调解不应在原、被告之间就被诉具体行政行为合法性进行。

　　第二、行政诉讼调解在原告与第三人之间进行并不违反有关行政管理体制与具体行政行为公定力原则。

　　行政诉讼中，法院可以就被诉具体行政行为所指向的民事基础性争议在原告与第三人之间进行调解。

　　原告与第三人并不存在行政管理问题，他们之间是处在一个完全平等的地位。本质上讲，原告与第三人的关系只是一个与被诉具体行政行为具有关联的民事私权关系。从这一点出发，行政诉讼中原告与第三人的民事关系与民事诉讼中的原、被告之间的民事关系并无二致，因此这种民事私权性也就决定了行政诉讼中在原告与第三人之间进行调解的可行性。通常情况下，原告与第三人之间的民事关系恰恰是被告行政机关作出具体行政行为所指向的对象，是被诉具体行政行为发生基础或原因。如果这种民事关系得到了调解解决，不再有争议，那么作为对于指向这种民事性争议的具体行政行为，原告也就不会再持有异议了。

　　例如，2004年北京市某区人民法院受理的一起原告某家具公司诉被告区劳动和社会保障局、第三人周某的劳动行政确认案件。周某在家具公司的工作中不慎将左手三只手指被机器切掉致残。后周某向区劳动和社会保障局申请工伤认定，区劳动和社会保障局作出了工伤认定结论通知书，认定该伤害属于工伤。家具公司对该工伤认定结论通知书不服，认为公司与周某之间不存在劳动关系，不同意向周某支付工伤费用，提起行政诉讼，要求撤销工伤认定结论通知书。在该案件中，被诉的具体行政行为是区劳动和社会保障局作出的工伤认定结论通知书，而该具体行政行为发生的基础与原因以及指向的对象却是家具公司与周某之间存在的劳动争议。这种劳动争议与民事诉讼案件中的劳动争议案件在本质上并无不同，因此家具公司与周某之间对该劳动争议当然存在调解的可能与基础。经法院主持调解，家具公司认可了其与周某之间确实属于劳动关系，对区劳动和社会保障局作出工伤认定结论通知书不再持有异议。周某同意与家具公司一次性解决此次工伤所有费用，家具公司向周某立即支付了所有协议费用。区劳动和社会保障局对家具公司与周某达成的工伤费用支付协议予以认可。法院最终确认区劳动和社会保障局作出的工伤认定结论通知书合法。该案由于现行行政诉讼法不允许行政诉讼中调解的进行，最终以原告家具公司撤诉结案。该案无论是处理方法，还是处理结果，从根本上讲均是不违背行政管理原则与具体行政行为公定力原则的。如果行政诉讼调解制度予以建立，该案完全可以以调解结案。

　　第三、行政诉讼调解结果必须经过被告行政机关的认可。由于行政诉讼调解只应该在具有第三人的情况下，就原告与第三人之间存在的具体行政行为指向的基础性民事争议进行，调解结果必然会对具体行政行为产生影响，而被告作为行政机关具有相应行政管理职责，对于具体行政行必须承担责任，因此行政诉讼调解结果必须经过作为被告的行政机关认可。这直接关系到法院承担的司法权与行政机关承担的行政权之间的关系决定的。在我国，行政机关和司法机关都由国家权力机关产生，受国家权力机关制约。行政权和司法权彼此独立，各自有其独特的活动领域。只是由于行政诉讼法的特别授权，司法权才能在行政诉讼过程中行政权实施监督。[12]而在诸如刑事诉讼、民事诉讼过程中，司法权均不能干涉行政权，而应对行政权的行使产生的具体行政行为确定力与执行力予以尊重。即使在行政诉讼过程中，司法权一般也不能对行政权自由裁量范畴内的事项进行干预。简单的讲，行政诉讼过程中，司法权只能确认“该不该干”的问题，而除了极个别情况下（如行政处罚显失公正的情况是行政诉讼法特别授权法院可以判决变更），一般情况下“该怎么干”的问题还只能由行政机关自行行使行政权予以处理。这也正是行政诉讼的判决结果一般只能是维持或撤销，至多是确认或驳回的原因所在了。因此在行政诉讼中，对于经调解，原告与第三人达成的协议，应经过行政机关的认可。而行政机关对于协议的认可，既是其作为被告在行政诉讼过程中对其诉讼程序义务的履行，也是其作为行政管理者对于其实体行政权的行使。

　　第四、行政诉讼调解制度的建立不能对于法院的合法性审查原则产生动摇与影响。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。因此法院作为司法机关在行政机关对原告与第三人就具体行政行为指向的民事争议达成调解协议予以认可后，仍应对于该认可后的调解协议履行审查确认职责。虽然原告与第三人的调解系在法院主持下达成，但行政诉讼审查的对象毕竟不是具体行政行为指向的基础民事争议，而是被诉具体行政行为本身。被诉具体行政行为是否合法才是行政诉讼所应关注的重点。由于经过调解，原告不再对于被诉具体行政行为持有异议，被告行政机关对于原告与第三人达成的调解协议实施的认可行为实际上是一种对于被诉具体行政行为的补充性行政事实行为，这种补充性行政事实行为实际上对于被诉具体行政行为也起到了证据上的补充强化作用。根据司法机关司法审查的被动性原则，法院在原告已不对具体行政行为持有异议的情况下，将行政机关对于调解协议的认可行为作为被诉具体行政行为的补强证据，不应视为对于行政诉讼法中关于“行政机关不得以后补证据作为被诉行为的依据”规定的违反，并可以参照行政非诉执行案件的审查原则，在最后出具的调解书中对被诉具体行政行为合法性予以确认。因此行政诉讼调解制度决不是对于行政诉讼合法性审查原则的背离与否定，而只是对于行政诉讼合法性审查原则的一种补充。

　　例如，2005年某区人民法院受理的原告王某诉被告某市建设委员会、第三人甄某、张某房屋行政登记一案。王某系甄某之子，甄某与王某之父共同拥有一套两居室房屋，王某之父去世后，王某已成年，甄某未经王某同意便将该房卖与张某，市建设委员会在未查清该房屋产权人的情况下，便在只有甄某与张某申请的情况下，便将该房屋过户到了张某名下，向张某颁发了该房屋产权证。王某认为市建设委员会向张某颁发产权证的行为侵犯了其对房屋的合法权益，提起诉讼，要求撤销该房产证。在诉讼过程中，经法院主持调解，张某同意在一定期限内向王某支付3万元，王某则对市建设委员会的颁证行为不再持有异议，市建设委员会对此也予以了确认。法院经审查，由于王某已同意向张某出售房屋，且现已不对市建设委员会的颁证行为持有异议，市建设委员会向张某颁发房产证的具体行政行为现已完全合法。由于现行行政诉讼法未规定调解制度，故该案以原告撤诉结案。如果行政诉讼法中建立了调解制度，该案完全可以以调解方式结案。

　　小结

　　总之，综上所述，调解制度是我国诉讼制度中的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。在民事诉讼实践中，调解结案的比率非常高，甚至超过了判决结案的比率。对于这样一种司法实践效果非常好的诉讼制度，行政诉讼不应将其抛弃。随着我国法治进程的发展，一方面，依法治国要求规范行政机关行政执法，切实保障行政相对人、利害关系人的合法权益；另一方面，构建和谐社会要求司法机关办理案件应作到“案结事了”，定纷止争。这两者均是我国建设社会主义政治文明的重要内容。行政诉讼调解制度应成为依法治国与建立和谐社会的的“黄金结合点”，从而更好地推进我国政治文明向前发展。但行政诉讼与民事诉讼毕竟是两种不同的诉讼制度，有其自身特点，在行政诉讼中建立调解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性，不能照搬民事调解制度模式，应建立起具有行政诉讼特点的行政诉讼调解制度，从而使行政诉讼调解制度更有效、更科学地发挥作用。

注释：

[①] 杨悦新《中国行政诉讼法》　2005年5月26日　中国新闻网

[②] 应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。

[③] 王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月第1版，第322页。作者单位：王振清北京市第二中级人民法院院长；吉罗洪 北京市房山区人民法院院长

[④] 姜明安主编：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版第352页。

[⑤] 王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月第1版，第322页。作者单位：王振清北京市第二中级人民法院院长；吉罗洪 北京市房山区人民法院院长

[⑥] 申涛著：《关于行政诉讼适用调解的探讨》，武汉大学研究生学报人文社会科学版　2005年3月6日

[⑦] 陈小毛、邓增添著:《试论行政诉讼调解》 2003年7月15日 中国法院网　作者单位：江西省石城县人民法院

[⑧] 《外国国家行政诉讼法规汇编》365页。

[⑨] 李浩著：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页

[⑩] 孙村中著：《行政诉讼调解制度的架构》 作者单位：南京市中级人民法院

[11] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版） 法律出版社、高等教育出版社　2005年1月第2版　第239页

[12] 姜明安主编、马怀德、湛中乐副主编：《行政法学》　法律出版社　1998年7月第1版 第261页

（作者单位：北京市石景山区人民法院）