【摘要】：目前司法实践中存在着大量行政诉讼和解（变相调解）的现象，因此有必要在行政诉讼中引入调解制度加以规制。本文拟通过构建我国行政诉讼调解制度的理论基础、现实基础以及对行政诉讼调解价值追求考量的分析，以支持对我国的行政诉讼调解制度进行法律规制，期待行政诉讼调解从“幕后”走向“台前”。

　　【关键词】：行政调解　规制

　　一、引　言

　　近年来，我国行政诉讼在庭外和解因素的助推下，原告撤诉率一直居高不下，似乎表明行政诉讼前景一片利好。不可否认，庭外和解在协调“官民关系”、理顺矛盾过等方面确实可以发挥“灭火器”的作用，起到了一定的积极作用。但有相当一部分庭外和解游离于法院视线之外，脱离社会监督，其协商过程、协商结果等等均无从得知，“灭火”方式（即协商结果的合法性）是否正确亦无从得知；即使有部分是在法院主导下进行的，但出于“案结事了”、信访压力等因素，法官对和解的形式及内容往往采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，不予审查（当然也因无法定授权无权审查），甚至在明知和解协议不合法的前提下，还极力促成和解的达成。由此可知，司法实践中，虽然法律不支持调解，但似乎行政机关、行政相对人，甚至包括法官都非常偏好和解，且和解处于无序状态，极易滋生公权力滥用。那么行政诉讼庭外和解有无必要纳入司法审查，被司法“监视”？行政诉讼这块土壤到底能否栽出“调解”之花？

　　二、现状审视：变相调解在行政诉讼中客观存在

　　由于公权力的不可处分性，我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”因而行政诉讼调解（行政赔偿调解除外）毫无疑问就成了司法调解领域的禁区。禁区之所以为禁区，无非就是在此之内有其他途径无法获得的利益，且此种利益有极大可能损害其他方利益；也就是说，可能会让公共利益受损，在巨大压力下迫使公权力无原则让步，让行政相对人获得非法利益，也有可能为满足公权力的私欲扩张，极尽所能地损害公民合法权益。故，该禁区成为行政审判领域的鸿沟不可逾越，禁则思变，于是庭外和解、协调等变相调解应运而生，穿禁区而行，屡屡被某些目的不纯者所利用，至于品尝禁果后得到何种利益却无人问津，缺乏必要的监管制度。

　　与此相对应，司法实践中大量的行政案件通过庭外和解、协商等纠纷化解方式处理，并采用撤诉方式结案。据资料统计：从 2003年至 2011年，全国人民法院一审审结行政案件分别为88050、92192、95707、95052、100683、109085、11609、129806、136361件，而撤诉结案的分别为 27811、28246、28539、31801、37210、39169、47685、57745、 65389件，撤诉率分别占到了31.6%、30.6%、29.8%33.5%、37%、36%、36.7%、44.5%、48%。从中可以看出，以撤诉方式结案占了较大比例，且呈逐年上升趋势。 综合分析，以撤诉方式结案大体有三种情形：一是原告即行政相对人认识到被告即行政机关的具体行政行为合法正确，为避免诉讼利益受损，主动自愿撤诉；二是原、被告双方庭外自行协商，并达成秘密调解协议，原告据此撤诉；三是在法院极力斡旋下，被告改变具体行政行为或与原告达成调解协议而撤诉。后两种情形，无论其如何变换外衣，都无法掩盖撤诉之名、调解之实的事实，揭示行政诉讼的土壤正孕育着调解的果实。

　　正因为行政诉讼和解的客观存在，加速着调解的孕育；又因为和解行为可能的随意性，存在规避或滥用公权力的隐患，鉴于行政诉讼有别于民事等诉讼的特殊性，公权力的运行有必要进行监督，其和解行为必须置于司法和社会审查之下，以确认和解行为及协议的法律效力。因而，司法有必要也有义务监督行政行为，进行全面审查，而这也不断的催生着行政诉讼调解制度的构建。

　　二、理性分析：行政调解从“幕后”走向“前台”的时机已成熟

　　如上所言，我国行政诉讼庭外和解、协商等纠纷解决方式“犹抱琵琶半遮面”的替代着行政诉讼调解，发挥着化解矛盾、解决纷争的作用，显得有些不伦不类。那么，行政诉讼调解制度就应该“千呼万唤始出来”，彻底从“幕后”走到“台前”。行政诉讼调解制度构建的支撑点又在哪呢？

　　（一）“厌讼”文化的支撑。

　　厌讼思想在中国古已有之。早在春秋时期，孔子就说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”向往“闾里不讼于巷，老幼不讼于庭”的和谐恬静的理想境界。随着汉代以后儒家思想在中国普遍适用以及至高无上的地位，厌讼思想也在普通老百姓中长期流传，成为中国广大民众的思维习惯。

　　“民不与官斗”，是几千年中国老百姓的处世哲学之一，也是几千年来中国社会官民关系的真实写照。一种普遍的处世态度，一定基于利益上的考量。常言道：“胳臂拧不过大腿”。 “官道尊严”，“民告官”触犯了上下等级尊卑秩序，伤了官家的“体面”，多半会背上“刁民”的罪名，不仅直接影响眼前事情的解决，以后还可能因此而事事不顺。所以，你就是暂时打赢了官司，也可能“赢一阵子，输一辈子”。正是有鉴于此，一般人都以“忍”字为上：“忍得一时之气，免得百日之忧”；只要“官”口风稍有松动，立马乘势而上，达成协议，撤回诉讼，给足“官”之面子，以免日后麻烦。

　　时至今日，“厌讼”思想在现实生活中仍有不小的影响，强调“和文化”，崇尚“无讼”的目标价值。人们习惯于“大事化小，小事化了”，委曲求全，忍气吞声，或者实行“私了”，而不肯求助于法律。受这一传统文化的熏陶，行政诉讼原告往往愿意甚至积极要求协商，而行政机关出于稳定、和谐考虑，在合法及不损害公共利益的前提下，也完全有可能作出让步。这正体现出中国传统文化中“和为贵”思维具有广阔的市场和存在的空间。这样就给我国的法治进程提供了一种可能性：在实行法律世界化的同时，进行法律本土化的进程，二者并行不悖，成为一个多元的相互混合的法律体系。

　　（二）政府职能转变的支撑。

　　十八大报告明确提出：“深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。”建设服务型政府，要求政府转变管理方式，实现由微观管理向宏观管理、由直接管理向间接管理的转变，加快从“越位”的地方“退位”，在“缺位”的地方“补位”，严格按照规则办事。习近平总书记在2013年2月的第四次政治局集体学习上提出，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。这就把基本建成法治政府与全面建成小康社会的目标同步推进，进一步明确了依法行政的目标，在纲要基础上对依法治国、依法行政提出了更高要求。

　　根据服务行政理论的观点，政府与公民之间的关系是服务与合作的关系。这种公共治理模式的转型，要求政府所采取的强制手段等应该被限制在较小的、必要的范围内，并受到严格的监督，其更多的应该采取建议、指导或协商等方式方法，体现了政府与公民在行政事务上的相对平等。

　　虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但对裁量性权力却可以在法律许可的范围内自由处分。市场经济的发展，利益的多元化，社会矛盾的复杂性，赋予了行政机关处理解决各种纠纷的更大空间，因而行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。“自由裁量权的存在，为契约自由的移植提供了土壤。” 行政机关在执法过程中针对自由裁量行为，拥有一定的裁量空间，可以将执法人员自己的事实认知和价值判断带入执法实践中，具有较大的主观性，因而自由裁量幅度不一。这就使行政执法的对话双方就行为如何处理进行协商造就了空间基础。既然行政自由裁量权赋予行政机关一定程度的选择空间，那么在符合立法目的的前提下，由行政机关在法律所规定的处分权限范围内行使适当的处分权是可行的。因此，公权不可处分原则具有相对性，这就为行政诉讼调解制度的建立排除了理论上的障碍。“由于行政过程中广泛的自由裁量权的存在与行使，表明行政过程中协商的可能性无处不在，与其让行政机关单方面地行使这种权利，还不如让其在协商、对话的基础上获得合意以便合理地行使这种权利。”

　　据此，我国应当抛弃否定行政诉讼调解的旧观念，以有限的处分权理论为前提，构建具有中国特色的行政诉讼调解制度。

　　（三）司法实践的支撑。

　　如前所述，虽然我国法律上不支持行政诉讼调解，但实践中却以庭外和解、协调等方式进行得如火如荼，并得到了法院、行政机关、行政相对人三方共同的、广泛的认同，已经具备了从实践向经验转化的条件。

　　虽然法律不认可行政诉讼调解，但实际上在司法实践中却“方兴未艾”，不断地进行探索并试图取得突破，并得到了广泛认同。2006年9月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，随后各地纷纷出台落实政策。同年10月25日，最高人民法院召开“加强行政审判工作、妥善处理行政争议”电视电话会议，强调对群众性行政争议要 “尽可能通过协调方式加以解决”，后又下发《关于妥善处理群体性行政案件的通知》，提出参照民事调解的最高院行政诉讼协调和解问题的司法解释原则和程序，尝试推动当事人和解。在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，最高人民法院时任院长肖扬要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”近段时期，最高人民法院出台了一系列推动性政策，2007年12月17日最高人民法院通过了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该司法解释普遍被理论界和司法实务部门认为是默认调解存在并试图加以规范的一个正式规定。2010 年6月，最高人民法院下发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，其中指出，要着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。

　　上述文件及司法解释，体现了司法实务界对行政诉讼调解的认同和喜好，也体现了司法理念的转型，正在徐徐揭开遮住调解的面纱。

　　（四）监督需要的支撑

　　我国《行政诉讼法》规定了行政行为的司法审查制度，审查的范围仅包括行政诉讼中对具体行政行为的司法审查、非诉行政执行的司法审查以及对抽象行政行为有限度的审查。而对于诉讼过程中，原、被告双方庭外达成和解协议是否纳入审查范围，则无明确规定，即法院未被授权审查。

　　问题的关键在于，这样的一种庭外和解，由于并没有经过人民法院的审查、确认，没有形成任何有确定力和拘束力的法律文书，而仅仅是相对人提出撤诉，中间的法律风险自然也只能由相对人来承担。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”。也就是说，行政相对人撤诉后，如若行政机关不按和解内容执行，相对人对此将无能为力。这不仅严重地伤害了相对人这一弱势群体的利益，也与立法的目的背道而驰。

　　从另一方面考虑，和解的过程如何？是否存在胁迫、欺骗等情形？和解协议的内容如何？是否存在违法、显失公平等情形？等等诸如此类。由于一般而言，行政机关与行政相对人的庭外和解、协商均处于高度保密状态，甚至连法院亦不得而知，完全游离于司法及社会监督之外；而在法官极力撮合的协调中，法官对协调结果听之任之，甚至有的还在法律规定之外要求一方接受另一方意见，以达到撤诉结案的效果。

　　综上，也就是说，对于和解协调必须要有一个制约，赋予法院对和解过程、和解协议的司法审查权和监督权，以规范公权力在合法范围内的依法行使；同时赋予了法官审查、监督的义务，亦可规范法官的司法行为，避免单纯的追求案结事了，而放任甚至纵容公权力的越位行使，进而损害相对人或社会公共利益。

　　四、制度设计：行政诉讼调解要达到“灭火器”与“监视仪”的功能统一

　　（一）行政诉讼调解的价值追求考量

　　要明确行政诉讼调解的价值追求，首先要明确行政诉讼的目的。耶林曾说过，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” 笔者认为，行政诉讼的根本目的就在于保障行政相对人的合法权益，只要相对人合法权益得到了保障，那么纠纷自然解决，也就达到了监督、制约行政的目的。正如有学者指出，“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。” 因而行政诉讼的根本目的不在于通过行政诉讼制度解决纠纷，而在于通过审查行政行为、监督行政公权力合法运行，进而充分保障行政相对人的合法权益。只有坚持这样的目的论，才能真正把握司法为民的理念，从而考量调解的价值追求。

　　当前，理论界、实务界普遍认为：调解有判决无法比拟的特殊优势，特别是在双方地位看似平等、实则不对等的行政诉讼中，能由法院主持调解解决，不仅能快速解决纷争，而且能促成双方握手言和，有利于当事人平息诉讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等情况的发生，也能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决，符合国人以和为贵的传统观念。行政诉讼的功能如同高压锅上的“减压阀”，在一定意义上可以缓解“官与民”的关系，而调解制度则如同“灭火器”，可使矛盾不再激化，融洽双方关系。

　　笔者对上述观点非常赞同，但同时认为，行政诉讼调解在当“灭火器”时，不应为灭火而放弃原则，应该更多地发挥“监视仪”的作用，监督双方灭火行为的规范性和合法性。不可否认，在实践中，为了达到使原告撤诉的目的，法院和稀泥、以判压调、以拖压调等和行政机关以压促调、以劝压调、以诱促调等现象大量存在。这种和稀泥式的无原则调解以及压服式的非自愿调解最直接的表现和结果就是撤诉率的居高不下。这是原告在强大的行政权力或法院司法权的干预下无奈的选择，它不仅不利于法院保持中立，而且直接或间接导致了行政诉讼结果的不公正，严重影响了法院的形象和权威。因此，司法“监视仪”的作用必不可少，其不仅仅是监督双方的诉讼行为，也是对行政机关依法行政的制约，还是对法官履行司法审查职责的督促；综合而言，就是法院依法履行司法审查职责，审慎监督调解过程、审查调解结果，督促行政机关依法行政，指导行政相对人依法维权，最终达到充分保障行政相对人合法权益的目的。

　　（二）制度设计的几个想法

　　那么如何做到“灭火器”与“监督仪”的功能统一、不致于互相“打架”呢？笔者认为，在遵守自愿、合法原则的前提下，至少还应从以下几方面进行制度规制约束，避免行政诉讼调解的“越位”或“失位”。

　　1、剔除诉前和庭前调解，避免法官无据审查。

　　由于传统文化的影响，我国法律对调解“情有独钟”。 用调解的方式解决民事纠纷，是人民司法工作的一个优良传统，因而民事诉讼调解制度经过不断发展，已经越来越完善，对化解社会矛盾、快速调节各种社会关系发挥着重要作用。但笔者认为，在诉前调解、庭前调解中，由于案件事实不清、责任不明，法官无法对当事人进行适当的引导，进而“和稀泥”，更无法对当事人达成的和解协议作出恰当的事实和价值判断，丧失了公平公正的立场。不可否认，诉前、庭前调解在婚姻家庭类案件中确实发挥了一定的作用，但其弊端也是显而易见的。

　　据此，行政诉讼应以此为鉴，因而笔者认为应将其剔除行政诉讼调解之外。行政诉讼有着其特殊性，特殊的诉讼主体，特殊的讼争对象，涉及到的是公权力的运行，故绝不能进行“和稀泥”式的调解，否则可能导致公权力“失位”或私权利的被压制。行政诉讼调解必须在案件事实清楚的前提下开展，首先要让法官内心形成一定的事实认知和价值判断，然后与双方达成的调解协议进行比较，进而对其合法性谨慎审查确认。

　　2、确定调解主导，确保司法审查行政。

　　前面说到行政诉讼调解应更多地发挥“监视仪”的作用，以监督诉讼双方调解行为的规范性和合法性。那么，如何发挥作用呢？

　　鉴于当前协调和解的现状，大量庭外和解等脱离了司法审查和社会监督，信息的不公开导致民众对行政的怀疑和不信任，极大地影响了行政公信力。故笔者认为，应该将调解置于法官主导之下，法官可组织或随时参与双方自行组织的协商，了解调解进程，进行恰当引导，审慎审查调解协议是否合法以及合理、适当，行政机关行使自由裁量权是否超出法律规定的限度，并以法律文书的形式予以确认，接受社会监督。这样就可最大限度地避免行政机关受信访、维稳等压力作出有损社会公共利益和他人合法权益的调解，或屈从于公权压制而被迫放弃合法权益的情形发生。

　　3、进行有限调解，防止公权过度滥用。

　　从法律赋予权利的角度看，行政机关并非对任何行政行为和行政事项都有处分权。而行政诉讼调解适用的前提就是行政主体具有自由裁量的余地，故并非所有行政案件均可进行调解。一般而言，行政诉讼调解适用于服务性明显而强制性较弱的行政案件，因为此类案件中行政机关拥有较大的自由裁量权，所受禁止性的约束较少。此类案件主要包括行政赔偿、行政合同、行政裁决、不履行法定职责、行政附带民事诉讼、国际贸易行政案件以及行政自由裁量权等案件。

　　而对于具有行政权强制力的羁束性行政行为，如不对其作出调解限制，有可能导致权力滥用，从而影响公共事务的管理，损害社会公共利益，不能实现行政诉讼立法宗旨。

　　五、结语

　　综上所述，笔者认为，行政诉讼调解作为一种司法机关的调解活动相对于民间调解具有一定的刚性，而与司法裁判相比又具有一定的灵活性。法院可以主持双方在不违反法律规定的前提下进行调解，经过双方当事人的协商和妥协，行政机关在法定自由裁量幅度内“处分公权力”，妥善解决纠纷。由此可见，行政诉讼调解兼具了“具体”和“妥协”、“刚性”和“灵活”，正如博登海默所言“只有那些以某种具体和妥协的方式将刚性与灵活完美结合在一起的法律制度，才是真正的法律制度。”因而笔者认为，引入调解制度的行政诉讼制度才可以算作一种“真正的法律制度”。

参考文献：

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4、王惠玲、张晓炳撰写的《对我国行政诉讼调解司法政策变迁的解读》，载于《法制博览》2013-11（中）。

5、博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004版。

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