随着我国经济社会的快速发展，转型时期利益主体日趋多元化，矛盾纠纷呈几何级倍数增长，有人指出:“面对多元化的纠纷类型，一个重要的途径和必由之路就是合理利用多种权力资源，特别是广大行政机关的纠纷解决功能，以克服大规模秩序创建中容易出现顾此失彼的状态，提高纠纷解决的效率和效益。”将行政调解纳入到“大调解”机制中，以形成多渠道的纠纷解决方式，是积极构建社会主义和谐社会的题中之义。行政调解以其快捷、低廉地实现定纷止争，弥补诉讼制度的不足，强化政府职能转变，塑造服务型政府理念等价值内涵，越来越多地为社会、当事人所青睐。但目前有关行政调解的法律适用缺乏统一、明确的规定，导致行政调解成为进一步推动“大调解”体系全面、有序发展的“短板”，亟待解决。

　　（一）行政调解缺乏程序保障

　　英国著名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”（1）因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。

　　（二）行政调解生效时间不明

　　行政调解生效与否关系着行政主体的调解职能是否履行完毕，关乎着当事人的矛盾纠纷能否得以解决。2009年7月24日，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）第八条规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”该规范性文件虽然规定行政调解协议经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，对双方当事人具有法律约束力，但此处的“双方当事人签字或盖章”是在调解笔录上签名或盖章，还是在行政主体制作调解书送达后签名或盖章并不明确，而实际操作中，不同的地方或不同的行政主体有不同的做法，即有的要求行政调解达成协议后必须制作调解书送达当事人后才能生效，有的只要求当事人在调解笔录上签字或盖章，并经调解人员签字审核后即生效，而有的则根据不同的情况分上述两种处理。行政调解生效时间的不明，既不利于纠纷的快速解决，亦增加了法院对行政调解司法确认的工作量。

　　（三）行政调解救济机制缺失

　　法彦有云：“有权利必有救济”，否则纸面上的权利将成为一张“空头支票”，无从兑现。目前对于当事人以行政调解协议违法自愿、平等、合法、公平等以何种形式请求司法救济，《若干意见》第二十条规定了向有管辖权的人民法院申请确认其效力、请求变更、撤销行政调解协议等形式。对行政调解的司法确认《若干意见》第二十一条至第二十五条有比较明确、具体的规定，但对于当事人请求变更、撤销行政调解协议作何处理？包括《若干意见》在内的其他司法规范性文件、司法解释、行政法规、法律均没有作相应的规定，法院在司法实践中处理类似问题遇到法律障碍，不利于当事人的权利得到及时、有效的救济。

　　针对行政调解法律适用存在的上述问题，笔者认为应当从以下几个方面予以解决：

　　1、强化行政调解的程序保障

　　“调解虽然灵活，但也要有一定程序，如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果。”（2）相对于实体活动而言，程序是辅助性的，但决不能低估行政调解程序的意义，因为“如果其（行政实体活动——笔者注）没有有效程序的保障，最好的实体权利也没有什么意义。”对于如何强化行政调解的程序保障，笔者认为可以借鉴2008年7月11日由公安部通过的《道路交通事故处理程序规定》第八章的规定，即明确规定当事人申请行政调解的期间、调解的基本原则、调解时限、当事人在调解过程中的具体权利与义务、调解协议涵括的内容及调解不成时的处理方式等等。

　　2、明确行政调解的生效时间

　　《民事诉讼法》第八十九条、第九十条及《人民调解法》第二十八条、第二十九条、第三十条均规定调解协议生效时间以制作调解书送达当事人签收为原则，以当事人在调解笔录上签名或盖章为例外，对此笔者认为，对于行政调解的生效时间可以参照前述规定，明确各行政主体在自己职权范围内哪些纠纷的调解不需要制作调解书送达当事人，而只需双方在调解笔录上签名或盖章即生效，即对于能够及时履行、当事人要求无需制作调解书及其他不需要制作调解书的情形，只需双方当事人、主持调解人员、记录人员在调解笔录上签名或盖章后即具有法律效力，除此之外的均应当制作调解书送达当事人签收才具有法律效力。

　　3、指明行政调解的救济机制

　　前述提及，对行政调解的司法确认已经有较为明确、具体的规定，但对如何处理当事人请求变更或撤销行政调解仍存在法律障碍。对于这个问题笔者认为应当充分运用法学理论或借鉴其他法院的经验进行解决。根据法学的基本原理，当法官审理案件，查明事实后，找不到任何法律规则，现行法律对案件没有规定时，就需要进行法律漏洞的补充。法律漏洞补充的方法中有一种“参照适用法”，所谓的“参照适用”又称“类似案件相同处理”，是指法官受理的案件在法律上未有规定，在不得拒绝裁判的情况下，采用类似案件的法律规则裁判案件。行政调解与人民调解具有诸多相似之处，据此可以参照人民调解的有关规定对行政调解进行处理。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。”此外，司法实践中有一些地方法院就是参照《若干规定》来处理行政调解协议的变更或撤销的，如，2011年2月16日，广东省高级人民法院《关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》第十九条第二款规定“当事人向人民法院起诉请求变更、撤销非诉讼调解协议，按照《若干规定》的有关规定处理。”

　　参考文献

1、[英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。

2、强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2000年版，第543页。

　　（作者单位：江西省玉山县人民法院）