在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。不适用调解是行政诉讼法的一项重要原则，它的存在几乎被司法实务界视为当然，不容置疑。自行政审判开展以来，行政案件撤诉率长期居高不下已是不争的事实，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，逐渐显现，因而不得不让我们对行政诉讼不适用调解的制度产生质疑。 一、行政诉讼不适用调解制度的现状分析 中国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。于是就有了《行政诉讼法》第50条的规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”所以确切地说，中国是没有行政诉讼调解制度的。但是审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过“协调”解决的。这种异化了的方式是调解制度在现实中最为生动的写照。为解释这一客观存在的现象，学者们也是颇费周章。如有人指出：“审理行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说明教育工作”。[1]有人指出：“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[2]还有人把法院在审查某些行政案件时，在依据现行法律难以作出公正判决，或者依法作出的公正判决生效后显然容易被曲解的情况下，建议被告改变具体行政行为，动员原告撤诉，从而终结诉讼所进行的一系列沟通活动称作为“行政审判协调”，同时还强调了其与调解的区别。[3]笔者认为与其如此，不如从解决纠纷，接近正义，实现行政诉讼目的的角度出发考虑问题，只要“协调”过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，应予以准许。在现实中，学者们对于建立行政诉讼调解制度的呼声也因此愈来愈高。 （一）理论上的分析 在中国，最早作出有关行政诉讼不得调解规定的，是1985年最高人民法院在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》所作出的，通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法（试行）>的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作出规定;1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确了这一点。在这样的前提下，理论界只好采取“存在就是合理”的态度，承认行政诉讼不适用调解，既不能将调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能将调解作为结案的一种方式。许多教科书甚至把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作详细分析。[4] 学者们在论述行政诉讼之所以排除调解制度时，主要是认为因调解原则在诉讼活动中得以成立的前提是当事人能够自由处分其权利，而行政诉讼的被告是代表国家行使管理权的，这个职权是以法定程序赋予的，往往是特定的，行政主体对特定的行政职权没有处分权，当事人应受处罚就必须处罚，不应处罚就不能处罚，应该处罚的不能通过调解而不予处罚，否则就损害了公共利益或他人利益，损害了法制的严肃性。该规定的本意应是防止行政主体任意处分其无权处分的行政管理权，其防范的对象应当是作为被告的行政主体。但这样的学理无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实;忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱的客观事实;[5]忽视了行政主体依法享有很大的行政裁量权的客观事实;[6]忽视了行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实;忽视了行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的客观事实。很显然，实定法与学理需要重新反思自己的价值取向，与变迁中的行政理念契合。 （二）司法实践上的考察 《行政诉讼法》实施十余年来，尽管实定法上严禁行政案件适用调解，但调解毕竟是我国民事诉讼中广泛运用的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉，在这样的状况下，加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成为行政审判中一个“公开的秘密”。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。 审判实践中，大量的行政案件是原、被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。“案外和解”这种“异化”了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原、被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差，禁止调解的规定已名存实亡。 但在实践中较大的问题在于，由于没有实定法上的依据，行政诉讼调解显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力，“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”等等现象不容忽视。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。下面这组数据可能能给人以比较直观的印象：2000年至2004年10月份，笔者所在法院受理行政案件573件，已审结532件（未结41件）。其中2000年受理28件，2001年受理52件，2002年受理189件，2003年受理102件，2004年1—10月份共受理案件202件。在结案方式上，撤诉率居高不下。2000年以来，除了2002年因155件群体诉讼案件被判决履行法定职责有其特殊性以外，历年来的撤诉率均非常高，分别为67.29%、48.08%、6.88%（2002年）、66.67%和77.02%。在所审结的全部532件行政案件中，撤诉案件为248件，撤诉率高达46.62%。[7]如果扣除2002年的特殊因素，撤诉率还会更高。在诸多的撤诉案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。但经过调查，我们发现未受外力影响、真正系原告自愿的正常撤诉案件只占整个撤诉案件的不到五分之一，另外五分之四强的撤诉则并非原告的心甘情愿，而是行政机关与原告进行了“案外和解”后由原告撤诉，这种撤诉则属“非正常撤诉”。“非正常撤诉”有两种表现：一是行政机关采取压制、威胁等手段而迫使原告撤诉；二是行政机关为达到息诉的目的以行政权做交易，让原告满意而撤诉。有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。这种撤诉方式实际上就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等。 立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这两种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的“案外和解”即是行政案件非正常撤诉背后隐藏的突出问题。调解的现实需要，说明了禁止调解制度期待的失落。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。随着调解制度在域外的不断积淀，[8]以及全球范围内“非诉讼纠纷解决方式”（Alternative Dispute Resolution, ADR）的兴起，中国行政审判的实践不得不进行反思与检讨，很显然，在中国行政诉讼制度的重构过程中，应该将适用调解写入实定法之中，从而消解因制度空缺带来的不良因素。 二、设立调解制度的理论依据 行政诉讼中引入调解制度的理论依据，是指足以支持行政诉讼调解存在的行政法学或行政诉讼法学理论。 （一）“公权不可处分”理论的欠缺 行政诉讼不适用调解依据的是“公权不可处分”的理论。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为如何作出，法律、法规都已预先设定，行政机关或是被授权的组织不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政机关不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政机关或被授权的组织能对行政权力进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或变更（行政处罚显失公正），除此之外没有选择的余地。 虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能，让人匪夷所思。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，当然也就更能在行政诉讼中改变，且在行政诉讼中改变能接受司法监督，更能保证其合法性。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解，是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的“公权不可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分，相反，却可以进行有效地司法监督。故以“公权不可处分”来排除行政诉讼的调解，理论上显然苍白。 （二）行政自由裁量权，为诉讼中调解提供了可能 行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。众所周知，我国行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，这是因为：1.法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则。对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能作出多种具体行政行为；法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；2.行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境；如《食品卫生法》第39条规定的行政处罚幅度“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。”行政机关自由裁量的空间异常广阔；3.行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次的法定行政处罚条件。但因其本身未能说明其明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，只有听凭执法者自由裁量之；4.一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。 通说以“公权不能自由处分”排除行政诉讼调解的适用，尽管自由裁量权是国家享有的，并非个人的意志，行政执法者对具体案件行政自由裁量权必须代表国家的意志，不得掺杂任何个人的因素，但现实中“一切有权办的人都容易滥用权力。”[9]行政机关及其工作人员在适用自由裁量时，基于权力有侵犯性和腐化性的一面，以及行政执法者素质等原因，我国行政自由裁量权运行中存在滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职责等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地“自由处分公权”，从而导致行政相对人不服而诉至法院，对这些情形，笔者认为，法院完全可以适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权”。 （三）行政诉讼案件性质的要求 三大诉讼中，民事诉讼和刑事诉讼（刑事自诉）均确立了调解的制度，惟独行政诉讼排除了调解，这无疑是行政诉讼的一大缺陷。行政诉讼作为三大诉讼之一的诉讼制度，与民事诉讼有着众多的相同之处，曾一度依赖于民事诉讼制度。行政诉讼法实施前，审理行政案件适用的都是民事诉讼法。行政诉讼法中，依稀可见民事诉讼法中的许多原则规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定，”行政诉讼与民事诉讼关系的密切程度由此可见一斑。行政机关在进行行政执法活动中，许多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起，行政诉讼中，出现附属的民事问题也是屡见不鲜。因此，行政诉讼设立调解制度自然可以借鉴民事诉讼调解制度的理论。同时，民事诉讼调解制度的日趋完善和在审判中卓有成效地运用，为行政诉讼设立调解制度提供了充分的理论依据和丰富的实践经验。 （四）行政诉讼主体的平等性 在行政法律关系中，当事人之间是管理和被管理的关系，双方的法律地位不平等。但在行政诉讼法律关系中，双方当事人的法律地位是平等的。行政诉讼主体的平等性为当事人协商解决行政争议奠定了基础。 （五）解决纠纷、终结诉讼的方式 诉讼调解是解决纠纷、终结诉讼程序的一种结案方式和诉讼活动，在诉讼中发挥着重要的作用，在实践中得到了卓有成效的运用。调解和判决都是结案的一种方式，本身没有孰优孰劣之分，目的都是为了解决纠纷。但从实践的角度看，调解有判决无法比拟的特殊优势，特别是在双方实力过于悬殊的行政诉讼中，能由法院主持调解解决不仅能快速解决纷争，而且能促成双方握手言和，符合国人“以和为贵”的传统观念，这才真正是原告所期盼的，也是维护原告合法权益的有效保证。人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式，而这可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端。 “差一点的和解也胜过完善的诉讼”这一西方的法谚，[10]在我国的行政诉讼中可以真正体现其特别的价值所在。无论从理论还是实践的角度，行政诉讼设立调解制度都是可行而且必要的。 三、关于设立调解制度的设计 设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。 （一）坚持有限适用原则 从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分（不是不能处分）行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。 1、涉及行政自由载量权的案件。具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程序为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程序等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁最权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁最权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。 2、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律、法规的授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。此时，行政机关可变更或撤销原具体行政行为，但这并不是行政主体对其行政职权范围的处分，而是民事纠纷当事人自由处分其民事权利的必然结果。 3、行政合同案件。行政合同是行政主体为行使行政职权，实现国家行政管理的目标而与行政相对人签订的协议。行政合同首先是合同，不像其他具体行政行为那样具有国家公权力的单一性、强制性的显著特征，其行政性在合同中明显被弱化而更具有私法的特征。行政机关在其职权范围内与相对人签订的行政合同，遵循的也是民法及合同法的一些基本原则，双方是一种相互信任、服务合作、利益一致的关系。因此，对该类案件调解，促使行政机关对其合同的权利义务进行调整，能较好地体现自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，有利于实现行政管理的长远目标，更符合现代社会所极力倡导的协商、协力与协调的理念。 4、行政征收案件。我国行政征收的种类较多，且法律、法规对行政主体的征收一般只设定一定的范围和幅度，留给了行政主体一定的自由选择的余地。因此，对该类案件进行调解，促使行政主体在其自由裁量权范围内合法且合理地进行征收，有利于行政征收的顺利进行。 5、不履行法定职责案件。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对行政机关应履行而不履行的，人民法院可以通过调解，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。 （二）确立合法性原则为行政诉讼调解的基本原则 行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合公民、法人和其它组织长远的根本利益。 合法性原则包括三层含义：1、并非所有的被诉行政行为都适用调解。对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。如前所述，行政诉讼调解应坚持有限适用原则，这是适用调解的限制条件。2、当事人自愿参与调解。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。如果已结案件有证据证明调解违反自愿原则，人民法院可依当事人的申请或依职权启动再审程序予以纠正。3、行政机关不能超越或放弃法定职权。如前所述，行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了换取与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。行政机关只有在法宝职权范围内撤销、变更行政行为才能有效，才能促进依法行政。如果法官鼓励、默许行政机关在其法定职权外与相对人达成和解，无疑将侵越其它行政机关的行政权力，引发行政管理秩序混乱，最终损害国家利益和社会公共利益，这样的调解当然无效。 （三）程序设计 1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法性与否作出判断后提出建议。 2、坚持调解的合议制。即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由合议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完善实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件的事实和法律作出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。 3、关于行政诉讼调解适用的阶段，笔者以为，原则上应限定在一审期间。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏和解基础而收效甚微。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。 4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。 5、赋予调解协议的法律效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后，调解协议一经各方签字即具有法律约束力，任何一方不得反悔。为防止错误调解带来的不良后果，对当事人有证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违法的，当事人可向法院申请再审。 6、确定调解结案为法定结案方式之一。通过修改法律，应当允许人民法院以和解笔录或当事人提交的和解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变原具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动。且反映在统计数据上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解结案为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案所付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也仰赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”[11]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。 注释： [1]刘恒著：《行政救济制度研究》[M].北京：法律出版社，1998年版第191页。 [2]刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》[M].北京：中国法律出版社，2001年第644页。 [3]章步洪、王万华著：《行政诉讼法律解释与判例述评》[M].北京：中国法制出版社，2000年版第370-372页。 [4]参见罗豪才、应松年著《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1990年版第319-320页；胡建淼著：《行政诉讼法教程》[M].北京：杭州：杭州大学出版社，1990年第53页；皮纯协、胡锦光著：《行政诉讼法教程》[M].北京：中国人民大学出版社，1993年版第58页；姜明安著：《行政法与行政诉讼法》[M].北京：高等教育出版社，1997年版第265-266页；刘恒著：《行政救济制度研究》[M].北京：法律出版社，1998年版第190页；张正钊著：《行政法与行政诉讼法》[M].北京：中国人民大学出版社，1999年版第343页。笔者同时认为，这种现象体现了我国法学界的法注释学状况。 [5]如治安管理处罚中对一般轻微的人身伤害所作出的行政处罚，这类行为直接涉及的往往是加害人与受害人两者之间的关系，对此类行为的处理，很难说一定损害社会和国家及他人利益。 [6]只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁最权，也即行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，应该说就是可以和解的。 [7]详细数据分析参见笔者所著《行政诉讼面临的问题及对策》一文，载北大法律信息网http://article.chinawinfo.com/ article/user/ article_display.asp?ArticleID=28028。 [8]法、德、中国台湾和香港地区行政诉讼皆以法条明文规定和解制度日本、瑞士等国虽无明文规定，但是可以间接从法律推知或由判例发展。关于此可参见蔡志方著：《行政诉讼经济制度研究》[A].台湾：三民书局，1994年版第350-351页。 [9]孟德斯鸠《论法的精神》商务印出馆，1961年版第154页。 [10] [美].E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社，2004年版，第423页。 [11]（美）戈尔丁：《法律哲学》，三联书店，1987年版，第223页。 （作者单位：山东省济宁市中区人民法院）