伴随着修改行政诉讼法呼声的日益高涨，涌现出大量的关于行政诉讼引入调解机制的学术文章，自然是各抒己见，众说纷纭。笔者认为，理论研讨固然重要，但行政诉讼适用调解究竟会带来怎样的法律效果和社会效果，并非纯粹理论研讨可以解决的问题，还需在审判实践中予以探索总结。本文通过一则案例，对行政诉讼适用调解的可行性和必要性予以粗浅分析，以供参考。

　　[案情]

　　2001年5月，临朐县人民政府对山东临朐闻达药业有限公司（简称闻达药业公司）的前身??临朐县兽药厂（简称兽药厂）进行改制。经会计事务所评估和临朐县国有资产管理局（简称县国资局）确认，2002年6月，临朐县人民政府作出了关于兽药厂国有产权处置的批复，同意面向企业内部职工转让该厂国有产权。该批复发至县国资局、临朐县工商行政管理、临朐县规划与国土资源局（简称县规划国土局）、兽药厂等有关单位。2002年7月2日，临朐县人民政府委托县国资局与兽药厂部分职工签订了产权交易合同，涉案土地是包含在合同中的企业所使用国有土地的一部分。合同签订后因资金问题，一直没有办理购买手续。

　　2004年5月9日，兽药厂与临朐县石门建筑有限公司（简称石门建筑公司）签订协议，转让兽药厂所有的部分国有土地使用权。5 月20 日,石门建筑公司向兽药厂缴纳了转让金,并向县规划国土局申请承让该宗国有土地使用权。同日，县规划国土局组织双方签订了《国有土地使用权转让合同》。5月21日，临朐县规划与国土资源局颁发文件批准该宗土地转让。5月28日，临朐县人民政府为石门建筑公司颁发了《国有土地使用权证》。

　　2004年5月26日，兽药厂内部职工募股完成，成立了新的有限责任公司，并要求上缴购买国有资产的价款，县国资局于当日签署同意的意见。5月28日，就在临朐县人民政府为石门建筑公司颁证的同一天，持股职工向县国资局缴纳了产权交易款项。2004年8月5日，兽药厂改制为闻达药业公司。闻达药业公司成立后，便开始主张涉案国有土地的使用权。在未果的情况下，于2005年3月31日提起行政诉讼。

　　一审法院认为，被告临朐县人民政府为第三人石门建筑公司核发的《国有土地使用证》所登记的土地，原为兽药厂使用。基于改制，兽药厂的部分职工在2004年5月28日向县国资局购买了企业的国有资产，其中包括本案争议的该宗土地。被告在没有向县国资局了解该宗国有土地是否已处置的情况下，便为第三人核发《国有土地使用证》，未尽到必要的审查义务，严重违反了法定程序。据此，判决撤销涉案《国有土地使用权证》。临朐县人民政府与石门建筑公司不服，向潍坊中院提起上诉。

　　二审中，当事人争议较大且合议庭认识存在分歧的问题有二个：一是企业改制期间，特别是在本案改制时间前后跨度较长的情况下，原企业尚存时的行为是否受改制的约束，即改制后的企业是否可以对与该行为有关的行政行为提起行政诉讼；二是行政机关在行政登记行为中的审查义务是形式审查还是实质审查。

　　合议庭经审理认为，本案事实比较清楚，但法律关系复杂，法律适用不很明确，对于裁判结果一方当事人可能难以接受，如果能用调解的方式结案则比较理想。通过向当事人分析案情、讲解法律、陈述利弊，三方一致同意由法院主持调解，并形成最后意见：闻达药业公司承认涉案《国有土地使用权证书》合法有效；石门建筑公司以补偿费的形式支付闻达药业公司部分款项；一审判决不再执行。根据上述意见制作的《行政附带民事调解书》，三方当事人均予以签收，现已具有法律效力。

　　[评析]

　　 笔者认为，本案调解工作具有一定的代表性，较好地体现了行政审判三个统一的要求，是一起成功的调解范例。对于行政诉讼引入调解机制的必要性和可行性思考，可以带来以下几点启发：

　　一、行政诉讼调解的重要对象是行政争议背后的民事纠纷

　　关于行政诉讼能否适用调解，目前在研讨中大都把着眼点放在行政机关与原告之间，即公权力可否由行政机关自由处分。有人主张行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式；有人主张公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。然而，在审判实践中，还大量存在着类似本案的争议，非常适合引入调解机制，值得引起重视，本文暂将此类案件称为涉民行政案件。

　　涉民行政案件在表现形式上有以下两个特点：一是行政争议具有民事纠纷背景或因行政争议而引发了民事纠纷，行政争议与民事纠纷有一定程度的交叉重叠；二是形成诉讼后都有第三人参加。这类案件的调解也有两个特点：调解主要是在原告与第三人之间进行，调解的对象是民事纠纷而非公权力。目前在审判实践中，涉民行政案件大范围地存在，如行政登记、行政证明、行政确权、排他性行政许可、治安行政处罚、劳动行政确认等等，数量约占全部受案数量的30%强。

　　二、涉民行政案件最需要也最适宜引入调解机制

　　长期以来，行政诉讼面临一个很大困扰，就是治标不治本，这种现象突出表现在对涉民行政案件审理中。正如本案的情况，即使原告最终能够胜诉，二审法院维持了原审对涉案《国有土地使用权证》的撤销判决，但并不就此意味着原告能够取得涉案土地的使用权，最终还要依据企业改制与原企业合法存续期间的土地转让这两个民事法律行为的效力，来确定争议土地使用权的归属。也就是说，当事人通过两审诉讼，在胜诉的情况下，也只是解决了维护自己合法权益的程序问题。但反过来讲，如果行政诉讼败诉，则往往一锤定音，当事人会由于行政行为的公定力而丧失其它救济渠道。因此，许多胜诉的当事人抱怨：找到法院就是为了最终解决问题，结果拿到判决还是个零。而败诉的当事人更是把民事矛盾和行政矛盾均集中到法院判决上，造成无休止的上访和缠诉。对此，为充分发挥行政审判作用，提高法院的审判效率，切实维护当事人在诉讼中的实体及程序权利，实现法律效果和社会效果的统一，很多法律人士呼吁应扩大行政附带民事的案件范围。但是，从行政审判发展的状况、法官的业务素质及民事审判与行政审判之间的差异来看，扩大行政附带民事案件的范围只能是一个美好愿景，恐怕今后相当长的时间内难以实现。而在行政诉讼中引入调解机制，是解决涉民行政案件所面临上述裁判困扰的切实可行的理想选择。

　　首先，涉民行政案件是针对行政争议背后的民事纠纷，在原告与第三人之间进行调解。这种调解完全具备民事调解的特点，有大量的民事调解经验可以直接适用，是民事审判调解传统的发扬光大，符合我国的国情和构建和谐社会的要求；其次，涉民行政案件的调解因行政机关的加入，比较普通民事案件更具调解优势。在涉民行政案件中，关系到行政机关切身利害的情况相对较少，行政机关容易站在公正的立场上配合法院的审判工作，能够加大对当事人的调解信服力。同时，经过了行政程序，当事人对公正与效率有了更充分和实际的认识，接受调解的意愿会更强。第三，涉民行政案件的调解一般不涉及国家、集体和案外人的利益。在涉民行政案件中，行政机关的公权力实际上已经具体化，只针对原告和第三人，因此，在原告和第三人愿意处分自己的民事权利的情况下，公权力也应随之处分。

　　三、涉民行政案件调解结案具有多重法律效力

　　也许有人会提出，涉民行政案件的调解对象既然是原告与第三人之间民事权利义务，那就没有必要调解结案，当事人和解后撤诉即可。笔者认为，和解撤诉与调解结案是截然不同的两个概念，调解结案具有的多重法律效力，和解撤诉无法与之比拟：一是调解结案将当事人之间的调解意见以行政调解书的形式予以固定，该调解书一经签收即具有法律效力，对原、被告及第三人均有法律约束力。而和解撤诉后一方当事人若反悔，对方则需要另寻救济渠道；二是调解结案对行政行为可能维持也可能撤销，不失对行政行为的监督作用，而和解撤诉情况下，无法再对行政行为进行评判；三是允许调解结案会对当事人的诉讼期望产生较大影响，在诉讼之初就可能作好有条件地自己处分权利义务的准备，和解撤诉显然不具备此项功能。

　　四、涉民行政案件调解时应把握的几个问题

　　（一）要查清行政行为的合法性事实。与民事调解不同，行政诉讼中的调解应当建立在对行政行为合法性审查的基础上，这是行政审判监督行政机关依法行政的职能要求。而且，法院可以通过审查过程中确定调解的平衡点，同时，也是给当事人一个“说法”，以化解当事人在行政程序中的积怨；

　　（二）要争取发挥行政机关的作用。在涉民行政案件中，行政机关的行政行为往往对第三人一方有利，法院则是因原告的起诉启动审判程序，第三人对行政机关、原告对法院都会有一种信赖期待。而调解的实质在于让既得利益者放弃部分权益，以换取法律关系的稳定，因此，法院和行政机关相互配合，分别作原告及第三人的工作，容易达到预期效果；

　　（三）要向当事人释明法律。应当承认，行政诉讼的当事人往往比一般民事诉讼当事人具有更强的法律意识。审判实践中，笼统地作调解工作难见成效，只有在充分释明法律的情况下，当事人才能够信服并肯于接受。在本案调解过程中，办案法官针对两个争议问题，将目前理论界和实务界的不同观点和作法向当事人及委托代理人进行了讲解，并就诉讼风险进行了分析，引导原告与第三人权衡利弊，并最终达成解决问题的共识并调解结案，取得了良好的社会效果和法律效果。

（作者单位：山东省潍坊市中级人民法院）