相对于民事审判，行政审判中的调解长期以来都是“犹抱琵琶半遮面”。之所以要“遮面”，盖因现行行政诉讼法的设计排除了调解制度；“犹抱琵琶”，却道出行政审判存在大量调解的客观现实；一个“半”字，则反映了广大行政审判法官对现行制度的疑虑及大胆探索——尽管是半公开的。有鉴于此，笔者认为，正视现实，从理论层面上检讨现行行政诉讼理论，并从制度上加以修改和完善，使调解制度在行政诉讼中重新定位，已成为当前行政审判工作的当务之急，甚至比探讨调解的具体技巧更为现实和重要。

　　一、来自行政审判实践的挑战

　　众所周知，民事案件双方当事人法律地位是平等的，而由人民法院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的行政相对人，它们之间的法律关系存在不平等。行政机关的职权与职责是统一的，放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职。我国现行的行政诉讼法回应了这些主流观点，明确规定行政诉讼不适用调解（行政赔偿诉讼除外）。然而，大量的审判实践却向传统理论和现行制度提出了挑战。

　　在近年人民法院的行政案件结案方式中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉的案件占具相当大的比重，由此，不能不引发我们对调解能否适用于行政诉讼产生反思。笔者认为，反对在行政诉讼中适用调解的理论，其实是将行政机关对职权的处分等同于放弃职守，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来，反映其对行政执法活动复杂性的认识片面化、绝对化，在实践中益发凸显其不合理性。

　　二、行政诉讼适用调解的理论基础及现实需要的迫切性

　　传统上，过多地强调了行政权力与公民权利的对立性，忽视了它们存在妥协的可能性。但是，随着社会的发展，行政就是管理，管理就是服务的理念日益成为全社会的共识，一种“合作行政”的观点悄然产生，认为行政机关与行政相对方加强合作是双赢的基础，能在权力与权利的冲突中令二者达到较好的平衡。按照这种思路，如果要适应时代发展的需要，行政机关必须在执法中根据需要适当变通。显然，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协。

　　至于一些人担心的行政机关有权在诉讼中与相对人达成妥协，会使违法的行政行为逃避司法审查的问题，笔者认为，在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法且依法将被撤销或变更。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，可以说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又较好地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。

　　从比较法的角度来看，一些国家和地区在行政诉讼中已引入调解制度。法国和德国均在法律中规定可以在行政诉讼中有限度地进行调解。[1]我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》对和解制度也作了专节规定。反观中国，调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，应尽快修改行政诉讼法，以消除理论与实践间的尴尬。从当前乃至今后相当长的现实国情而言，稳定是包括司法在内的一切工作的重要要求和目标。司法对行政权的监督，本质上仍是法院代表国家运用公权力对行政法律关系的干涉，而判决就是最直接的体现，它使法院乃至政府承受了太多的压力，也容易产生不必要的怀疑和顾虑，而调解无疑能较好地缓冲这种矛盾和压力，我们何必又要抱残守缺呢！事实上，审判实践中经常出现这种情形：经过证据交换或开庭后，被告自感有败诉危险，便主动请法院协调，而原告也只是为了维护自己的合法权益，并非讨个判决书。法律为什么要不顾这种客观实际，非用一纸判决来定纷止争呢？况且，审判实践表明，判决带来的往往是当事人的不满、社会资源的浪费。

　　三、调解在行政诉讼中的类型化适用

　　笔者认为，由于具体行政行为种类不同，各类行为特点不同，应区别适用。下面主要就三类常见案件进行剖析。

　　（一）行政裁决案件的调解。因行政裁决而形成的法律关系较为复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。

　　（二）不履行法定职责案件的调解，即行政不作为案件的调解。行政机关依法均享有特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。同时，行政机关在行使行政职权时必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反。行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。一般地，对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到目的，是一种典型的双赢局面。因此，调解在此类案件中的适用不存在障碍和不当。如我庭受理的周某诉市房管局拒不颁发房产所有权证一案，经审理，发现房管局拒绝办证仅仅是因为原告的申请缺少一份材料。事实上，只需对此材料合法变通，即可在合法的基础上为原告办理房产证。就是因为双方长期在这项手续是否为必要手续及能否变通的问题上各执己见，纠纷历经近两年没有解决，导致原告不断上访。经法院协调，原告按照被告的要求提供了与所缺材料有关联的其他材料，被告经过法院做工作，加深了对法律条文的理解，准确把握了办证条件，允诺为原告办理房产证，原告遂欣然撤诉，一起争执已久的行政纠纷通过调解很快得以圆满解决，双方当事人均表满意。可以设想，如果本案仍坚持僵化的审理方式，一判了之，很可能使行政相对人的合法权益得不到及时救济。

　　（三）涉及行政自由裁量权案件的调解。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权。行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，社会效果必然不好。为了避免这种情形的发生，最高法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。[2]该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，许多法院也更多地对此类案件加大了协调力度（姑且不称‘调解’）。通过人民法院调解，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于合理，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法旨意。各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。如我庭受理的任某不服某区公安分局治安处罚一案，区公安分局认定任某有行政违法行为，遂决定对其作出拘留五日的治安处罚。经审理，被告的处罚行为完全合法，本应判决维持，但诉讼中，原告（加害方）及第三人（受害方）家长均向法院申请调解，理由是当事人均系未成年人且两家相邻，原告愿对第三人作出赔偿，请求对原告从轻处罚。同时，被告也表示，《治安管理处罚条例》对原告任某实施的违法行为的处罚种类和幅度为“15日以下拘留、200元以下罚款或者警告”。鉴于原告的违法事实、情节及本案的实际情况，被告愿在法定自由裁量权限内减轻对原告的处罚，第三人对此也表示同意。经法院协调，原告撤回了起诉，一起纠纷得以妥善处理。

　　四、行政诉讼调解运作的具体设想

　　要在行政审判中推行并做好调解，笔者认为应注意以下要点：

　　1、确定调解结案为法定结案方式之一。即修改现行行政诉讼法，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态。它不同于目前法院对因被告改变原具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律约束的压迫不得已而为之，给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动。实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实和法律的深刻把握，也仰赖法官对司法政策的理解力。

　　 2、确立合法性原则为行政诉讼调解的基本原则。行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。合法性原则包括三层含义：其一，并非所有的被诉行政行为都适用调解。对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过调解可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用调解；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能调解。其二，当事人自愿参与调解。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解，也不得为求调解而压案不判。其三，行政机关不能超越或放弃法定职权。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了换取与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。否则，将会导致行政管理秩序混乱，损害国家利益和社会公共利益，最终也将损害行政相对人的利益。

　　3、调解适度原则。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求是高效性，因此行政诉讼中的调解不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要更加兼顾效率，不能久调不决，影响行政效率。

　　4、调解的时机。原则上判决前的诉讼阶段均可进行，但证据交换后，庭审之前这段时间效果更好。我庭多年的审判实践也证明了这一点。原因是：经过证据交换，被诉具体行政行为的合法性往往一目了然。此时适时调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。

注：

1、陈小毛、邓增添《试论行政诉讼调解》，载中国法院网，2003年7月14日。

2、参见：最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条(二)项。

（作者单位：河南省鹤壁市山城区人民法院）