行政合同又称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同属广义上合同的一种，私法学界普遍认为合同必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同的一种。因而在实践中许多行政合同被作为一般的民事合同对待，行政合同纠纷被作为民事纠纷来处理。加之，1991年5月29日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》），该《贯彻意见》第一条关于对“具体行政行为”的解释，将可诉的具体行政行为限定为单方行为，这样，以“双方行为”为特征的行政合同被排除在行政案件受案范围之外。那么，行政合同到底是否可诉，能否纳入司法审查范围，笔者对此作简要探讨且谈谈如何对行政合同进行司法审查与裁判。

　　一、行政合同属可诉的行政行为，应纳入司法审查

　　行政机关的行政契约或行政合同行为，是否是可诉的行政行为，是否纳入司法审查的轨道，一直是有争议的问题。笔者认为，所谓行政合同是行政与合同的混合体。所以，行政合同具有行政特点，又有合同的特点。一方面行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件，行政机关不能以行政命令强迫当事人签订行政合同，双方意思表示一致，就是合同特点的体现；另一方面，行政合同的双方当事人中，一方是行政机关，其签订合同的目的是为了公共利益，且在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权，行政机关对企业或其他当事人已签订的合同，可以根据国家行政管理的需要，依法变更或解除，而相对方则不享有单方的变更和解除权，因此，不论是签订合同，还是变更或解除合同，均具有行政行为的特征。

　　行政机关单方解除或变更行政合同而引起的行政合同纠纷的行为，是行政机关行使行政管理职权的一种行为；行政机关单方面的解除或变更合同是行政机关单方的意思表示；签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。故作为行政主体的行政机关在诉讼中的法律地位不能完全等同于一般的民事主体。再说，现行的《合同法》调整的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，即债权、物权、知识产权、人格权等民事合同，行政合同不在《合同法》的调整范围之内。而《行政诉讼法》尽管没有明确行政合同纠纷应当作为行政案件受理，但也没有将行政机关签订、变更、撤销行政合同的行为排除在具体行政行为范畴之外，《贯彻意见》将具体行政行为界定为单方面的行为，将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之外，显然是没有法律依据。1999年12月24日最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》），并以该《若干解释》取代了1991年的《贯彻意见》。新的《若干解释》取消了原先对“具体行政行为”的解释，以此表明，具体行政行为不应当只限于“单方行为”。行政合同是一种非常特殊的行政行为，它是由行政主体基于实现行政目标而作出的，是国家行政权运行的体现，故属《若干解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围，所以行政合同是可诉的行政行为，对行政合同应进行司法审查。

　　二、对行政合同的审查与裁判

　　我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定，但受民商法理论的影响较大，实践中难以操作。既然行政合同属行政诉讼的受案范围，那么就应当适用法律、行政法规、规章、规范性文件以及适用行政法的原理和基本原则对行政合同进行司法审查和裁判，但行政合同又有其自身的特点，区别于一般的具体行政行为的案件，故不能完全适用行政诉讼的基本原则及行政法的基本原理进行审查和裁判。因此，对行政合同纠纷案件审查或裁判时，笔者认为应当注意以下几个方面：

　　1、正确掌握行政合同与民事合同的区别。

　　行政合同与民事合同的区别，第一、签订合同的目的不同，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系。这里所说的实施行政管理，是指行政机关直接以合同作为实施行政管理的手段。如有关综合治理、计划生育、环境保护、城市建设拆迁补偿合同等协议。而签订民事合同的目的通常是为实现个人或组织的利益，或者是为了产生、变更和消灭民事法律关系。第二，合同双方所处地位不同。民事合同双方地位相同，而行政合同双方当事人的法律地位是不完全平等的，行政合同的不平等性表现在某些特殊情况下行政机关对签订合同具有强制性，行政主体具有单方面解除合同的权力，相对一方是不是按照合同的约定履行合同，如果违反合同规定，行政主体有权监督对方，行政主体拥有单方面的制裁权，相对方不按照合同办事的时候，行政机关可以根据法律的规定采取制裁措施。第三、行政合同内容涉及到行政法律关系，具体地说行为行政主体一方履行合同的主要方式是通过实施行政管理职权实现的，而对于非行政主体一方当事人来说，履行合同的主要方式是履行行政法上的义务。判断某一合同是行政合同还是民事合同，是看该合同是在形成、变更和消灭民事法律关系，签订合同的主体是不是行政主体，不能成为区分行政合同和民事合同的标准，因为行政主体也可以平等的民事主体身份签订民事合同。关键看它所涉及的是什么法律关系。

　　另外，还要弄清楚行政合同与行政协议，行政合同与行政命令的区别。行政合同与行政协议的主要区别是行政协议的双方当事人都是行政主体，而行政合同一方当事人是行政主体。行政命令与行政合同的区别是行政命令是单方行政行为，而行政合同须双方意思表示一致。

　　2、行政合同诉讼案件举证责任的承担。

　　行政诉讼法第三十二规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。行政诉讼的举证责任，由被告承担，是行政诉讼法的特有原则，因此，行政机关对证明行政合同行为、解除或变更合同行为方面具有举证责任。因行政合同违约而要求行政机关承担违约责任及其赔偿或补偿方面，由谁承担举证责任呢？笔者认为，这方面应由原告承担举证责任。因为行政合同作为行政机关管理国家事务的重要手段，除具有行政方面的特性外，其与一般的民事合同仍有许多相应之处。如行政合同的变更、解除条件可以由当事人自己约定，也可以根据法律规定；合同的违约责任可以由当事人自己约定，也可以根据法律规定；合同的违约责任可以由当事人双方充分协商；对违约的救济可以采取继续履行、解除合同、赔偿损失等手段；合同履行过程中，运用民法的诸多规定等，因此，因合同违约而提起的诉讼中，关于举证责任的承担，可以参照民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则，即原告应当对违约事实、违约责任及其赔偿或补偿方面承担举证责任，这也符合《若干解释》第二十七条关于原告的举证责任的规定。综上所述，在行政合同诉讼过程中举证责任原则为：行政机关在证明其行政合同行为合法性方面负主要举证责任；在行政合同违约责任及其赔偿或补偿方面，原告负主要举证责任。

　　3、行政合同诉讼可以适用调解。

　　《行政诉讼法》第五十条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。那么，行政合同诉讼能否适用调解呢？笔者认为，行政合同诉讼也可以适用调解，其理由：《行政诉讼法》第六十七条规定行政侵权赔偿诉讼可以适用调解，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条规定，人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解，也就是说与行政诉讼关系非常密切的行政侵权赔偿诉讼还是可以适用调解的。调解在民事、商事和刑事自诉案件中作为一种工作方式和结案方式，其优点很多，如方法灵活、程序简单、自动履行率高等，且行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。因此，可以将调解制度引入行政合同诉讼中，以促进纠纷的解决，提高办案效率。

　　4、行政合同诉讼的判决方式。

　　法院在审理行政合同诉讼中，应当先审查行政合法性以及行政机关在合同履行中行使职权的合法性。对案件的审理要应用行政法的原理及有关行政合同的特殊原则和规定，对尚无法律规定的部分，也可以依照合同约定或参照民事法律的有关规定，除调解结案外，依法作出判决。

　　根据《行政诉讼法》及《若干解释》的有关规定，目前行政诉讼的一审行政判决方式有：维持判决、撤销或部分撤销判决、责令履行法定职责判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求判决，但对变更判决和确认判决的适用范围作了规定。必须符合一定的条件才能适用。笔者认为行政合同也能适用变更判决和确认判决。其理由：

　　（一）《行政诉讼法》第五十四条规定，行政处罚显失公正，可以判决变更。行政合同虽不是行政处罚，但行政合同在履行过程中，行政机关在行使变更合同内容、对相对人监督、制裁相对人的违法行为等优益权时，可能会使行政合同显失公正，因此情况，应可以适用《行政诉讼法》第五十四条规定。对行政合同作出变更判决。

　　（二）《若干解释》第五十七条规定了可适用确认判决几种情形，行政合同不在其范围之内。而行政合同行为是行政机关在缔结和履行合同时实施的行为，它与行政合同之间存在着某些依存关系，双方当事人的权利义务除法律规定外，还需由行政合同予以确定，且合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。因此，必须对行政合同的效力，具体行政行为的合法性予以确认，以及可以对行政合同而产生的补偿或赔偿范围、数额等予以确认。如行政机关A与相对人B签订了一份土地有偿出让合同。B在履行合同的过程中，认为自己在签订合同时被行政机关欺骗，向行政机关提出解除合同的请求，但A行政机关不同意，于是B向法院提起行政诉讼，请求法院确认该行政合同无效，如法院经审理认为，原、被告之间签订的土地有偿出让合同有效，那么就应当作出确认该行政合同有效的判决。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）