引言：随着民主和法制的不断进步、发展，政府职能也从管理型向服务型转变，单纯以行政命令的方式来管理国家，解决行政问题的做法已经不能完全适应社会发展的需要，而行政合同在行政管理中的运用，体现了刚性行政向柔性行政发展的现代行政理念，促进了政府职能转变，加强了行政主体与行政相对人的相互服务与合作，在现行社会管理模式下起着不可替代的作用，已经被大量运用于社会行政活动的各个方面，如行政许可合同、行政征收合同、公共工程承包合同、政府采购合同等等，通过签订行政合同的方式，行政主体实现了行政管理职能，保证了社会公共利益的顺利实现。但另一方面，由于行政合同的“行政性”特点，行政主体在行政合同的签订、履行过程中必然享有单方面的行政优益权，如果这项权利不能得到有效的控制和约束，必然会导致行政合同成为一种隐形的行政命令，不但给行政相对人造成损害，也使行政合同失去了其存在的意义。

　　一、行政合同与行政优益权

　　（一）行政合同的界定

　　行政合同又可以被称作行政契约、公法契约，是公法与私法相互渗透的产物，是“公法精神与契约自由的结合”⑴，是指行政主体为了执行公务，或为了实现社会公共利益的需要，与公民、法人或其他组织经协商一致后达成的以设立、变更、终止行政权利义务，实现行政管理职能的协议。

　　行政合同兼具公法与私法双重属性，具有以下特点：1、行政合同中的一方当事人必定为从事行政管理职务的行政主体，另一方为行政相对人；2、行政主体签订行政合同的目的是实施其行政管理目标，合同内容具有公益性；3、行政合同以双方当事人意思表示一致为前提；4、行政主体对行政合同的履行单方享有行政优益权。

　　在上述几个特点中，行政优益权是行政合同区别于一般民事合同最为显著的特点，它既是行政主体独享的一种权利，也是行政机关在履行行政管理职责中应当承担的法定义务。

　　（二）行政优益权的概念、特点及核心内容

　　行政优益权是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，简言之，行政优益权是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件⑵。也有学者将其定义概括为：“在行政法上确认的或在行政合同条款中所规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益的目的而享有的对行政合同单方行使公权利的强制性特权”⑶。

　　在我国，由于没有统一的行政合同法规范，行政优益权尚未在法律条文中得到承认，其更多地是体现在行政合同的约定中，另外是零星分散于单行法律法规的规定之中。如《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”可以视为行政合同中行政制裁权的规定。又比如《城市房地产管理法》第十九条“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回”可以视为行政合同中行政主体单方变更、解除合同的法律依据。

　　从上述法律规定中可以看出，行政优益权具有以下特点：1、是行政主体单方享有的权利，行政相对人不得享有； 2、以社会公共利益为设立基础，无公共利益则不产生行政优益权。3、具有法定性和强制性，行政优益权是为保障社会公共利益而设定，属法定权利，不受合同约定的限制或约束，“行政机关可以采取任何必要的措施执行和管理合同”⑷；4、本质上是一种行政裁量权，行政主体有权决定行政优益权的行使条件和方式。

　　比较一致的观点认为，行政优益权包括以下内容：

　　1、监督权和指挥权，是指在行政合同的履行中，行政主体为保证行政管理目标的实现有权对合同履行过程中行政相对人的履约行为进行指导、监督。

　　2、强制执行权，是指为了充分维护公共利益，行政机关可以在必要时强制行政相对人履行合同约定的义务。

　　3、单方变更和解除合同权，是指行政主体可以在行政合同的履行过程中基于社会公共利益的需要变更或解除合同，而不必征得合同相对方的同意。

　　4、制裁权，是指当行政合同的相对方不履行或不完全履行合同时，行政机关有权直接对行政相对方的违约行为进行制裁，比如给予行政相对人罚款、责令停产整顿、追究行政责任等。

　　（三）行政优益权存在的必要性

　　1、是行政合同的目的要求。现代政府高效、便捷的行政理念要求行政主体在实施具体行政行为时能够快速、简洁地解决问题、化解纠纷，以保证行政管理目标和社会公共利益得以顺畅实现，“行政性”必然是行政合同的本质属性。“为保证行政合同的行政性特点，防止行政合同蜕变成为一般的民事合同而有损于社会公益，必须在行政合同中设定行政优益权，以实现特定的行政管理目的和满足公共利益的需要”⑸。

　　2、是行政主体应当承担的行政义务。现代行政理念要求，当社会公共利益与个人利益发生冲突时，个人利益必须让位于社会公共利益，但是，互利、等价有偿的契约原则保证了行政相对人的合法权益亦应当受到保护。“公共利益的实现不能纯粹以牺牲相对一方的经济利益为代价，否则行政合同将失去相对一方的吸引力”⑹。当公益与私益发生冲突时，如何进行衡量、取舍，防止行政相对人运用私法规则为追逐个体利益而置社会公共利益于不顾，以维护社会公共利益，是行政主体必须履行的职责。

　　由于行政优益权如何行使没有统一的认识，更没有明确具体的法律规定，很容易被滥用，行政合同纠纷也随之产生，如何在保证行政主体切实履行行政职责的同时保护行政相对人的合法权益，如何在保护公共利益的同时保障行政相对人的个人合法利益，其实质就是如何对行政优益权的行使进行规范和制约，这是解决行政合同纠纷必须面对的问题。

　　二、实践中行政优益权的使用情况

　　立法的缺失造成行政主体对行政优益权的行使缺乏必要的法律规制和制度约束，行政主体在行政管理活动中必然会有逾越权力边界、任意行政的行为产生，导致行政合同履行过程中大量出现行政优益权被滥用的问题，致使“行政合同作为现代政府重要的行政方式，不少行政机关在行政合同中违法行使权力进行寻租活动，对相对人合法权益造成了极大的侵害”⑺。实践中，人民法院所受理的行政合同纠纷案件中有相当一部分就是因行政主体以享有行政优益权为由单方变更、解除合同而引起。

　　如：某县人民政府与某旅游开发有限公司签订《关于某旅游码头建设经营管理合同书》后，开发公司依合同约定进行筹建过程中，政府以“国家需要进行地质灾害治理和防治”的理由通知该公司停建，之后又将该工程发包另一公司⑻；。又如：湖南省泰和集团股份有限公司诉被告湖南省岳阳市人民政府、湖南省岳阳市国土资源局《国有土地使用权出让合同》纠纷案，原告在签订合同、缴纳了土地出让金并已开始筹建后，被告提出单方变更合同的理由是基于公共利益的需要⑼。还有，原告程某等诉被告某市国土资源局、第三人中国建设银行某市分行国有土地使用权出让合同案，被告某市国土资源局提出收回原告土地使用权以及批准第三人用地是出于公共利益的需要⑽。

　　上述案例中，行政主体单方变更、解除行政合同的理由是不能成立的，行政优益权明显被滥用，不但侵害了行政相对人的合法权益，而且影响了行政合同的正常履行和行政管理目标的顺利实现。因此，有必要对行政优益权的行使通过司法审查给予控制及约束。

　　三、行政优益权的司法审查及控制

　　随着社会的进步与发展，社会公共事务的日渐增多，公共管理领域逐渐扩大，政府的权利范围也随之扩大，而监督机制的缺失和滞后往往导致行政主体在行政管理活动中带有随意性和善变性，行政优益权也可能成为行政主体随意行政、非法行政的借口。因此，有必要对行政优益权的行使是否合法进行审查，对其运用方式加以适当的控制。笔者认为，对行政优益权的司法审查和约束应遵循以下原则：

　　（一）维护社会公共利益原则。行政主体与行政相对人缔结行政合同的目的是出于社会公共利益的需要，行政优益权的行使同样必须是基于维护社会公共利益。

　　什么叫“公共利益”，目前理论界尚没有一个准确而统一的界定，但这个高度抽象的词在法律法规及规范性文章中出现的频率却非常高。“据统计，现今我国可查的法律中，明确使用了公共利益表述的法律法规等规范性法律文件共1259件（次），我国参加的国际公约及参与缔结的条约也有相当数量涉及到公共利益的论述和表达”⑾。如：我国物权法第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”。《行政许可法》第八条的规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”等等。但无论是《宪法》，还是《物权法》、《土地管理法》、《行政许可法》均没有具体明确的规定，结果导致“公共利益”成为行政主体滥用行政权力的普遍借口，也往往成为行政主体单方变更、解除行政合同，不当行使行政优益权最普遍而常用的理由。因此，正确界定行政行为是否出于公共利益是保证行政优益权合法行使的前提。

　　从字面意思上理解，“公共利益”是指公众的共同的利益，借鉴部分学者的看法，公共利益应当具有以下特点：1、利益共享性，指行政行为所带来的利益或造就的成果应当是社会大多数民众能够享受的；2、受益主体的不特定性，指受益人没有明确的指向，可以是不特定的一部分人或某个群体；3、行政行为的目的应当是非营利性的，凡商业行为均不能认定为具有公益性；4、利益享受的直接性，社会公众应该能够直接从中获得利益，而不能是间接的。

　　（二）情势变更原则的合理运用。行政合同所具有的私法属性、契约性质，决定了《合同法》的有关规则在行政合同中同样可以适用。根据《合同法司法解释（二）》的规定，情势变更原则适用于：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的情况。在行政合同中，主要体现在合同签订之后，原有的缔约条件或环境发生了不可预见或不可归责于当事人的变化，比如法律的修改、新政策的出台，导致继续履行原合同成为不必要。

　　情势变更具有以下特点：1、不可预见性，指法律政策的变动或者经济形势的变化是签订合同时不可预见的；2、特定时间性，情势的变更应当是发生于订约之后，合同履行过程中；3、不可归责性，情势变更的引起，合同双方没有过错；4、显失公平性，若继续履行合同，会使合同双方利益严重失衡。

　　对于情势变更的效力，一般而言，可以变更合同的，应当允许双方合理协商后予以变更，使合同得以继续履行，只有在确实无法变更的情形下才能允许解除合同，以确保行政行为的公定力，保证合同交易的稳定，最大限度减少因情势变更而给行政相对人带来的损害。

　　（三）正当程序原则

　　行政行为的公定力特点决定了单方变更解除行政合同亦应当遵循正当的程序，包括：1、在订立合同、选择合同相对人时应当采取公开、透明的方式，比如《行政许可法》第五十三条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。”2、在做出单方变更、解除合同决定时，应当履行事先告知义务，并听取行政相对人的意见，给予行政相对人合理的期间以应对情势变更所带来的不利后果；3、在行使行政监督、制裁权时，应当按照相关法律法规正当程序原则的运用可给予相对人充分表达意见的机会，增强行政行为的透明度，制约行政主体滥用行政优益权，保护相对人的合法权益。

　　（四）信赖保护原则

　　信赖保护原则是指“行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿”⑿。该原则的确立，对于防止行政主体在行政管理过程中的出尔反尔行为可能给行政相对方合法权益造成损害起着特别重要的作用，也就是说，行为行政合同一方当事人的行政主体同样要有契约精神，要讲信用、守承诺。

　　如同硬币的两面，行政优益权的适用必然涉及到对行政相对人合法信赖利益的保护。在现代法治政府的管理下，行政相对人对于行政主体的信赖度越高说明这个政府法治化程度越高。《行政许可法》第八条蕴含了信赖保护原则的规定，2004年3月22日国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》则对信赖保护原则给予了明确规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定；因国家利益、公共利益或其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿⒀”。前述规定不但体现了公平、公正的现代法治理念，而且对推进诚信政府的建设，依法规范行政许可行为和保护行政相对人正当信赖利益具有重要意义。

　　信赖保护原则应该包括以下内容：“其一，禁止行政主体反复无常；其二，一旦相对人接受了行政上的承诺，那么行政主体就应该按照承诺兑现；其三，如果相对人在无知境况下因接受行政主体违法运用行政优益权的行为而致利益受损，有权要求行政主体赔偿损失，以保护相对人的信赖利益”⒁。行政优益权的行使必然会对行政相对人造成损害，有损害必有救济。信赖保护原则对行政优益权的限制主要体现在确立适当的救济方式，包括行政合同赔偿或补偿机制。

　　根据《国家赔偿法》第二条的规定，行政赔偿是指国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。行政补偿是指“国家对公民、法人和其他组织因行政机关和行政机关工作人员合法行使职权行为或因公共利益需要致其合法权益受到损害而给予补偿的法律制度”⒂。从概念中可以理解，行政赔偿主要适用于违法行使行政优益权的情形，而行政补偿则适用于合法行使行政优益权的情形。对于行政赔偿，《国家赔偿法》已有相关规定，不再赘述。对于行政补偿，最常见的如：国有土地上房屋征收与补偿、集体土地征用与补偿等等。关于行政补偿的标准，一种观点认为应当实行“完全补偿说”标准，即对受害人的损失予以全额补偿，还有一种观点认为应当采用“适当补偿说”标准，即对受害人为履行合同而付出的直接成本进行补偿。笔者认为，对于行政补偿标准应当根据案件具体情况，除对行政相对人所遭受的实际损失给予补偿外，还应当对预期利益损失给予合理的补偿。

　　综上所述，行政合同中行政优益权的正确行使有利于保证行政合同从订立到履行的顺利进行以及对合同履行过程中的监督指导，防止行政主体违背合同的诚实信用原则，使行政合同蜕变成为一种新的行政命令，损害社会公共利益以及行政相对人的正当合法的权益，阻碍政府的民主、法治建设进程，从而保证行政管理目标的实现、社会公共利益的维护。

⑴肖婧、艾阳：《行政合同问题初探---从行政诉讼的几个难点谈行政法律适用》

⑵伊强：《论行政优益权》，来源于《中国知网》。

⑶戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载于《法商研究》，1998年第二期。

⑷余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社出版。⑸马迪：《论行政合同中的行政优益权及其法律控制》，载于《法制与社会》，2008年1期。

⑹孙笑侠：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版。

⑺黎学基、谭宗泽：《行政合同中行政优益权的规制及其法律救济—以公共选择理论为视角》，南京工业大学学报（社会科学版）。

⑻汪本雄：《由某旅游公司诉政府解除合同案谈行政合同案件的审理》，中国法院网，2005.4.4。

⑼张坤世、文国银：《行政合同诉讼的法律思考》，载于《人民司法》2011年第四期。

⑽祝铭山：《土地行政诉讼》，中国法制出版社2004版。

⑾黄有丽：《公共利益的法律界定》，载于《学术交流》，2008（4）。

⑿林圣全：《论行政法的信赖保护原则》。

⒀应松年：《行政法》，北京大学出版社，2010年版。

⒁黎学基、谭宗泽：《行政合同中行政优益权的规制及其法律救济—以公共选择理论为视角》，南京工业大学学报（社会科学版）。

⒂王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社。