在传统行政法上，行政行为是行政机关就特定事项作出的具有对外法律效果的意思表示，在形式上表现为单方行为。它曾是行政机关进行行政管理、实现行政目的的主要甚至是唯一法律手段。随着福利国家概念的出现，政府开始在行政管理过程中运用行政合同这一种形式。行政合同是指行政机关为了实施行政管理目的，与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同由于加入行政相对人的意思表示，从而在形式上不同于传统的行政行为；由于行政机关在行政合同的履行中享有某些主导性权利，在内容上又无法归入民事合同的范畴。

　　我国《行政诉讼法》设计的行政诉讼机制是以具体行政行为为中心的单轨制诉讼，其中心任务是对具体行政行为进行合法性审查。因此从《行政诉讼法》设计的具体制度来看，行政合同不在人民法院行政诉讼受案范围之列。虽然最高法院用司法解释的形式对具体行政行为作了扩张型解释，即通过引入行政行为的概念将行政合同纳入行政诉讼受案范围，但这也仅是概念上的变通，司法解释并未就行政合同诉讼进行具体的制度安排。我国行政合同诉讼到底选择何种审理规则，在实践中是个两难的司法困惑：一方面，行政合同具有民事合同的某些特性，一旦出现违约，能否适用民事诉讼的规定，尚不明确；另一方面，如果按照传统行政诉讼的模式对行政合同进行司法审查，显然还存在很多规则冲突。当前理论和实务界对行政合同诉讼的司法困惑进行了很多有益的探讨，解决的途径主要是对传统行政诉讼进行制度补缺。这种方式将行政合同诉讼直接嵌入传统的行政诉讼机制中，在原有的诉讼制度设计上进行改良。然而这种改良忽略了行政合同和行政行为的本质区别，认为“行政合同的履行是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为”，因此其制度安排是在以审查具体行政行为为核心的单轨制行政诉讼的框架下进行的。改良的结果是行政合同诉讼与只审查具体行政行为的单轨制行政诉讼存在制度冲突，无法真正实现对行政合同主体的权益保护。

　　一、行政合同诉讼的司法困境——现状透视

　　1、客观上没有纳入行政诉讼范围

　　《行政诉讼法》在制定之时并没有将行政合同作为单列的一项可诉行为。主要原因是行政法学界对于行政合同的内涵、外延、法律性质等基本理论没有形成一致的看法。行政合同的法律性质是行政行为还是行政管理形式，行政合同是单方行政行为还是双方行为，行政合同是私法契约还是公法契约，尚无定论。1991年最高法院出台的《行政诉讼法》的司法解释将具体行政行为界定为行政机关依职权作出的单方行政行为，更是明确将行政合同排除在行政诉讼的范围之外。理论上的不完备导致法律上对行政合同的不认可，行政合同诉讼一直游离在行政诉讼大门之外。当然行政合同作为新兴的行政管理形式，其自身的制度优势必然随着其在实践中的运用而日益得到体现，这也必然会引起理论和实务界对行政合同的重新关注。最高人民法院1999年颁布的《行政诉讼法》的司法解释明确将行政诉讼的受案范围界定为行政行为，对行政诉讼受案范围进行扩大性解释，意图在不破坏原有诉讼结构模式的基础上将行政合同纳入行政诉讼的范围。然而这种解释只局限在准入门槛，对于更为重要的规则设计却没有给予关注。这种模糊的诉讼准入规定，实际上并不能给予权利人足够的保障。实践中，法院因为没有行政合同诉讼的具体审理规则，在主观上必然回避行政合同诉讼。从数据统计来看，目前最高人民法院没有对行政合同诉讼案件进行统计数据公布。从某种程度上来说，这是行政合同诉讼没有进入司法实践的间接表现。造成这种现象的原因并不是行政合同纠纷在实践中没有发生，而是理论、立法和司法的混乱，法律规定的模糊，使得行政合同诉讼处于一种游离的状态，没有得到应有的法律规制。

　　2、主观上被民事诉讼混淆

　　“虽然最高院通过司法解释的方式将行政合同纳入人民法院行政诉讼受案范围，但由于行政合同与民事合同均建立在双方合意的基础上，如何界定行政合同，如何区分行政合同与民事合同，在司法实践中缺乏统一的标准。”部分私法学者甚至对行政合同的存在持怀疑态度。如梁慧星教授认为：“什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同，这些问题当然有深入探讨的必要……”王利明教授认为：“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕是个有待讨论的问题……”当理论和实务界怀疑行政合同的存在时，行政合同纠纷就只能遁入民事诉讼的范畴，权且被当作一般民事合同来处理。其中最为典型的就是农村土地承包合同。根据《行政复议法》的规定，农村土地承包合同属于行政合同。但是根据《农村土地承包法》的规定，承包合同被要求按照《合同法》的规定来承担责任。这显然是把土地承包合同归入民事合同的范畴。在没有行政合同诉讼规则的时候，土地承包合同纠纷只能被当作民事案件来受理，否则当事人权利受到侵害就找不到救济方式。行政合同在理论上与民事合同界限不清，产生的结果就是行政合同诉讼容易被民事诉讼混淆。

　　3、救济上找权宜之计

　　如前所述，既然立法和司法实践对行政合同诉讼无法形成统一的救济机制，普通民众只能在现有的法律框架内寻求行政合同救济的权宜之计，并渴望法院能按照其期望给予相应的救济：（1）大部分行政合同纠纷以民事合同纠纷的案由提起民事诉讼，民事审判庭依民事诉讼规则处理。1984年最高法院《关于人民法院经济庭受案范围的通知》就规定，农村土地承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。当然这种选择是普通民众基于诉讼方便的考虑。因为如果要选择行政诉讼来救济权利，首先必须要找到合适的起诉理由，但这显然没有现成的依据。而普通民众无法考虑到的情况就是，当行政合同纠纷案件被作为民事案件来审理的时候，必然会产生法律适用、案件执行上的许多困难，并进一步影响其权利救济。（2）部分行政合同纠纷以行政侵权为由提起行政诉讼。普通民众如果无法在民事合同的范围内找到合适的理由起诉，就可能会找到《行政诉讼法》起诉理由的第8项——“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款。实践中，因为行政合同履行行为的多样性，必然会产生不同的起诉理由。如认为行政机关违法履行义务、侵犯其经营自主权、违法解除合同等。由于对行政合同和《行政诉讼法》理解的不同，普通民众寻找的法律根据自然也不同。（3）小部分行政合同纠纷以行政合同属于具体行政行为为由提起行政诉讼。如果普通民众无法找到比较合适的起诉理由，就可能直接认为行政合同是具体行政行为，并以此提起行政诉讼。这是一种不得以而为之的行为。如龙岩市武平县16名委培生要求该县教育局履行委托代培合同一案中，当事人就依据《行政诉讼法》第2条的规定，认为有权向人民法院提起行政诉讼。

　　二、行政合同诉讼的司法困境——根源分析

　　行政合同诉讼在现实中的混乱和困境源于理论认识的冲突。行政合同是公私法融合的产物，是游离于公法上行为（权力性行为）与普通契约之间的一种特殊形态。行政合同的运用是政府转变“守夜人”的角色，变传统的强制性行政行为为柔性契约行为的过程。从性质上来说，这是权力因素和契约因素的结合。很明显，权力因素和契约因素的结合正是行政合同诉讼认识冲突的根源。这种冲突的根源表现在以下三个方面：一是单方意思和双方合意的冲突。按照传统行政法学理论的观念，公法行为是单向的，它不能作为交换的载体，更不能形成双方的合意，双方合意性仅存在于民事合同当中。如德国行政法学者奥托·梅耶(Otto Mayer)就认为：“在公法上，契约的存在是绝对不可能的。”因此传统行政法认为，如果在行政合同中加入契约因素，就可能会阻碍行政目的的实现，最终破坏公共利益。二是行政优益权和契约平等权的冲突。在对行政合同特征的认识上，学者都一致认同以下这一特征，即在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。“行政主体之所以享有这种行政优益权，源于行政合同具有社会公益性，其目的是为了国家和社会公共利益。”但是契约平等就意味着双方互动空间里不可能存在任何的特权，这是一个最基本的原则。行政特权和契约平等之间显然形成价值冲突。三是法律约束性和意思自由的冲突。行政合同作为行政机关行使职权的一种方式，从法律规制来看仍然需要受到法律约束（如哪些行政主体可以签订行政合同，在哪些行政管理领域可以运用行政合同的形式），而合同从其基本精神来看就应该是双方当事人自由意志的选择，当事人只有充分按照自己的想法来决定权利义务，才能达到结构的平衡。所以，在行政合同中行政的单方强制性和契约的意思自治又是一个无法回避的冲突。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）