[前言]近年来，随着行政处罚法、行政诉讼法、立法法的出台和国家高层行政执法机关、有权立法部门对依法行政、严肃执法行为的重视，公民、法人、其它组织法律意识的不断增强，人民法院对违法行政行为依法“修正”、“打击”力度的逐步加大，使目前我国庞大的行政执法队伍素质迅速提高，不合理、不合法、不适合形势发展的行政法规，有的被淘汰，有的被修改，新的行政法规颁布实施前，在高层权力机关和立法法的监督、宏观控制之下，缺陷得以弥补，合理因素不断充实，使之更加代表国家意志，符合广大人民的根本利益，更趋完善成熟。但是，值得我们注意的是，这些并不能完全说明我们各行各业、各类繁多的行政法律、法规无一错误，无不正确、合理；也不能说明在具体的行政执法过程中，数以百万计的行政执法人员都能准确理解，行使其所适用的行政法规，其执法行为、处罚“度”无一“过火”或“失度”。相反，行政自由裁量权的不依法、不适度行使的状状之广泛存在是令人担忧的。因而，行政执法机关、执法人员，行使“自由裁量权”的行为，有的不合法，有的虽合法但“失度”，需由一个程序和法律进行监督、纠正。人民法院运用审判职能，通过诉讼程序对之司法审查是必要的。目前对此课题的研究还在初级阶段。行政法学专家应松年教授对之有独到见解和分析。笔者之所以将此课题作为研究方向，是从社会现实和现状出发，是从维护党国威信、维护人民利益、以公权限制公权力的方法，达到依法行政、依法治国之目的。

　　[关键词]行政自由裁量权 司法审查 审判实务

　　行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。现代许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。那么，我国行政自由裁量权的情况如何，对其司法审查的现状怎样，应如何科学地界定司法审查的力度和范围，以充分发挥审判机关对行政自由裁量权控制的司法能动性。本文将着眼于实务就这些问题作探讨。

　　一、行政自由裁量权的概述

　　（一）行政自由裁量权的概念

　　按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：

　　1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。

　　2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

　　依上可见，行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则自由行使的权力。

　　（二）确立行政自由裁量权的社会意义

　　1、行政自由裁量权是现代社会经济发展的必然产物。现代行政法作为民主和法治含义上规范政策行为、保障公民权利的独立法律部门，在古代是不存在的。近代资产阶级在反封建专制过程中提出三权分立的观点，主张“依法行政”，力图使政府权力严格受到限制。但由于资本主义经济、科技、社会的发展，政府职能特别是干预经济的职能加强并扩大，机械地执行“依法行政”已达不到政府管理的目的，从而产生了一种所谓“机动法治”理论。这种理论主张行政机关制定的行政管理法规也应具有法律效力，政府活动不能事事拘泥于议会立法，应有一定的自由裁量权。

　　2、行政自由裁量权是管理现代社会经济的必需。行政自由裁量权的日益扩大引起许多政治学家和法学家的忧虑，认为它是对公民权利和自由的威胁，是对“法治”和“宪政”的威胁。这种对行政自由裁量权的认识和价值判断是不正确的，行政自由裁量权在正确运用下，不仅不会给公民带来祸患，而且能为公民创造福利。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时社会生活的一切方面，更不能规范未来发生的变化，行政机关在执法过程中，如果没有任何自由裁量权，刻板机械地执行，反而会导致许多不合理不公平的现象，违背法律的初衷。因此，行政机关除在一定场合下实行行政羁束行为外，必然伴有部分自由裁量行为，一定意义上说，没有自由裁量，就没有行政，自由裁量权的正确运用正是行政权的生命力所在。

　　二、行政自由裁量权的滥用

　　行政自由裁量权从产生的那天起，就存在着被滥用的可能性，“一切有权力的人很容易滥用权力”，这是一条万古不易的经验。行政自由裁量权的滥用是指行政机关不遵守为行政自由裁量权所规定的有关法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用根据其结果和动因可划分为客观滥用和主观滥用两大类：

　　（一）行政自由裁量权的客观滥用是裁量行为表现在与宪法原则以及有关法律原则相对抗的一种结果状态。比如裁定违反客观事实，违反平等性。很显然，客观滥用与法律处置的尊重事实，维护公正的基本原则相背离，具有必然的和明显的违法性。现代社会的行政管理具有极强的科学性，必须遵循客观规律，否则就要遭受客观规律的惩罚。我国宪法和法律要求行政机关在行使自由裁量权时必须符合客观规律性，如宪法规定，“一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”，森林法规定，“合理开发利用森林资源”等。如果行政机关在实施相关行政管理时，不遵守客观规律，违背科学合理要求。就意味着行政自由裁量权的滥用。

　　（二）行政自由裁量权的主观滥用是为实现某种错误的目的，即为达到某种非法的目的而行使的自由裁量权。主观滥用较之客观滥用具有隐蔽性和公正与否的惑然状态。因为自由裁量本身表现为一种主观意志状态，滥用与正确运用往往在交叉领域，导致界线的混淆。由此，我们以自由裁量权的限制更多地放在主观滥用的防范上。自由裁量权的主观滥用可以概括为以下四种情形：

　　1、超越裁量权限的行为。行政机关享有行政自由裁量权，这是确定的，但是法律对行政自由裁量权的行使在行为方式、种类、幅度、时限的选择上都进行了限制性规定，而在实际生活中，行政机关曲解法律、超越法定范围的事件却时有发生。他们对不确定的法律概念没有根据法律法规的精神、价值目的、社会公认的基本原则来解释，而任意作扩大、缩小或前后不一致的解释，这就是行政自由裁量权的主观滥用。

　　2、故意拖延或不作为的行为。法律法规对行政机关办理某一事项，规定了一定期限，那在这个期限内，行政机关在何时办理有自由裁量权。但在特定情况下，由于某种特殊原因，相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给相对人或国家、社会利益造成损失，在这种情况下，如果行政机关故意拖延而不作为，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，即是对自由裁量权的滥用。法律法规对行政机关办理某一事项，没能或不可能有明确期限规定，完全由行政机关自由裁量，行政机关也必须在适当的时间内行使，不能无故拖延或不行使，否则同样也是滥用行政自由裁量权的行为。

　　3、显失公平和显失公正的行为。前者是指行政机关在同等条件下，对同类事实的处置过程中出现前后、左右明显不一致或截然相反的情形。后者是指行政机关在自由裁量时抱有不正当的目的或私心偏见，在法定范围、幅度内作出的违反社会普遍公认的一般标准的行为。

　　4、根据不充分、不客观的行为。行政自由裁量权的行使必须要有充分、客观的事实根据和法律根据，并且它们之间应有内在的必然联系，如果缺乏客观、充分的根据，没有考虑必须考虑的相关因素，或考虑了不相关的因素，则构成了行政自由裁量权的滥用。

　　三、行政自由裁量权的司法审查原则

　　（一）行政自由裁量权的司法审查是基于行政诉讼而实现。我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这条规定明确了对行政行为进行合法性审查是行政诉讼法的一项特有原则。几年来，人民法院从这一原则出发，公正、合理地审理了大量的行政案件，达到既维护监督行政机关依法行使职权，又保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。但是自由裁量行为作为一种具有特殊性的行政行为，光用传统的合法性原则来审查是不够的，不能起到司法控制的作用。因为在大多数情况下，行政权力的滥用不仅存在于突破法律明文规定范围的滥用，而且更多地存在于法律规定范围内的滥用。在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，它具有更大的隐蔽性，比如拖拉作风、官僚主义、专横等，这些“合法”的行政行为严重损害着相对人的合法权益，但由于这些自由裁量行为的滥用有着“合法”外衣，如果再仅用行政行为合法性原则来审查，就会使相对人无法通过法律的手段来保护自己。

　　（二）针对传统的行政自由裁量行为合法性审查原则滞后的现象，许多人提出了对自由裁量行为的司法审查应遵循合理性原则的观点。即行政自由裁量权的行使不仅要合法，而且要合理，否则将被认定为滥用。这一观点引发了行政法领域内的一次重大革命，它导致行政法学的“法治”涵义发生了变化：“法治”除了要讲“依法行政”、“依法办事”，还要讲“控制自由裁量权”、“防止滥用自由裁量权”。行政法学中的另一个原则“行政合理性”原则相应而生，突破原有的“行政合法性”原则界限，使行政法从对自由裁量无力的两难境地中摆脱出来，在行政诉讼中形成了对行政自由裁量权予以司法审查的新原则，即行政合理性审查原则。

　　然而，对合理性原则能否成为继合法性审查之后的又一个司法审查原则，在我国行政诉讼理论界和司法实践上存在诸多争论。一种观点认为，滥用自由裁量权的行为属违反合法性原则的行为。因为我国行政诉讼法将滥用自由裁量权的行为，如滥用职权与其他形式的违法行为并列在一起，均属人民法院判决撤销之列，而且从行政滥用职权行为的全部过程看，它是一种非法性质，应属合法性原则的审查范围，故认为承认合理性原则没有实际意义。另一种观点认为，虽然坚守行政合法性原则难以对滥用自由裁量的行为进行有效的监督，但若引用一个合理性的范畴来检验被诉具体行为的合法性，这不仅与人们通常所理解的审查具体行政行为合法性原则相冲突，而且在理论上和逻辑上也是难以成立的。因此，他们将对滥用职权等滥用自由裁量权行为的合理性司法审查解释为合法性审查的例外，以弥补这一缺漏。

　　笔者对上述两种观点均不赞同。坚持第一种观点的论者在剖析行政滥用职权的涵义及表现形式时，往往已自觉或不自觉地站在合理性原则的角度，用目的、动机、正当考虑等原本属于合理性原则的要素来解释行政滥用职权。因此，如果把行政滥用职权认定为违反行政合法性原则，将造成其涵义、表现形式与性质的无法统一；对坚持第二种观点的论者来说，行政滥用职权是一个弹性很大的概念，目前理论界对其表现形式所作的列举已达数十种之多，却仍有尚未穷尽的现象。因此，把现实生活中大量存在的、表现形式多样的违反合理性原则的自由裁量行为仅仅视作是合法性审查原则的例外，是难以令人信服的。

　　行政自由裁量权具有双重的性质，首先它是一种行政权，而任何一种行政权都必须受到合法性的限制，同时作为一种有自由余地的行政权力，又要受到合理性原则的限制。现代行政法合法性、合理性两个原则，对自由裁量权的控制而言，其功能分别在于控制超越自由裁量权的行为和控制滥用自由裁量权的行为。行政诉讼法第五条、第五十四条的规定正是这一原则的立法体现。故笔者认为在行政自由裁量权日益扩张，行政滥用职权日益多样化的今天，理应赋予合理性原则以独立的地位，以弥补合法性原则审查行政滥用自由裁量权的不足。

　　四、行政自由裁量权的司法审查标准

　　行政合法性、合理性原则既然是司法审查行政自由裁量行为的原则，那么确立“合法”“合理”的具体标准就显得十分重要。

　　（一）合法性审查的标准

　　相对“合理”性审查标准，“合法”性审查标准较为明确，在司法实践中容易把握。根据行政诉讼法第五十四条规定，审查自由裁量行为是否合法应从以下四个方面进行：主要证据是否确实，充分；适用法律、法规是否正确；是否符合法定程序；是否存在不履行法定职责。

　　（二）合理性审查的标准

　　行政自由裁量行为“合理”的具体标准既是行政机关“合理”使用自由裁量权的尺度，同样也是司法机关予以司法审查的标准。理论界普遍认为，一方面，既然合理性原则的目的在于对“合法”范围内的自由裁量权行为予以有效控制，所以其标准必须宽乏，否则很难防止任意裁量；另一方面，合理的标准又不能无限扩大，不然会与道德标准相混淆，加重司法审查的负担。在这种两难境地之下，笔者认为确立“合理”标准的唯一出路就是以全民众共同的标准——法律为基础，要求“合理”必须围绕法律，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来的司法审查中形成的一些经验标准。因为绝大多数自由裁量权没有超越法律法规的范围，却往往是“显失公正”的行为，这些行为违背了立法的目的。公正是法的一般原则，行政活动需要有自由裁量权的存在，这种权力的行使即使是在法律规定的范围内，也不能违背公正原则。人民法院对行政自由裁量权的合理性审查是法的精神的要求。需从立法的目的、法律条文的精神实质即法的一般原则出发，主要包括以下几个方面：

　　1、行使行政自由裁量行为的目的是否符合立法目的及精神。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的，行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质，反之，即构成滥用自由裁量权。如某些行政机关及其工作人员作出实施某种行为的决定和选择某种方式是为了给本人或本单位带来某种经济利益或者某种好处，或者是为了挟嫌报复、打击与己有隙的人，或者是为了表现其才能、政绩等等，带有明显的任意性倾向。这种自由裁量行为肯定与立法目的或法的精神实质不符，即为滥用自由裁量权。

　　2、行使自由裁量行为是否考虑相关因素。行政执法机关在执法活动中行使自由裁量权时必然考虑到相关因素。未正确考虑相关因素，表现为两方面：其一是考虑了不相关因素，如因政治因素而吊销个体营业执照；其二是忽略了相关因素，如处理违反治安管理法规的打架行为，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因。上述两种表现都会引起自由裁量权行使不当。

　　3、行使自由裁量行为是否基于正当的考虑。如果行政执法机关并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭主观直觉或臆断，“想当然”地作出自由裁量决定，如当事人违法事实轻微，却被处予最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

　　4、行使自由裁量行为是否滥用程序。依照法律法规规定的方式和步骤从事行政自由裁量行为是依法正确实施自由裁量的保障，行政自由裁量行为不履行法定程序，不正当的迟延或用不正当的步骤、方式，就妨害了另一方的权利。在法律没有明确规定行政执法主体作出行政执行行为期限的情况下，行政执法主体不得无故拖延或置之不理，必须在适当的时间内作出。

　　5、行使自由裁量行为是否符合社会客观规律。如果违反这个规律，行政自由裁量行为就显失公正，如行政机关不能让一居民在一小时内搬迁，否则就是有悖常理，不是适当的行政执法行为。

　　6、行使自由裁量行为是否符合情理。包括对当事人是否平等对待，以及是否遵循惯例。自由裁量权的行使，总是在一个较大的自由幅度内，行政机关除了运用相关法律法规外，还应当适当考虑行政管理相对人认错态度，违法行为的社会影响等相关因素，以此来裁量。如残疾人和健全人以同样的行为违反了《治安管理处罚条例》，科以他们的处罚是不同的，这是一种合乎情理的裁量。

　　五、行政自由裁量权司法审查的程度

　　“合法性”与“合理性”原则的提出，为行政自由裁量权的司法审查提供了原则，但由于标准的复杂性与变化性，依据这些标准对行政自由裁量权予以审查，司法审查权也面临着被滥用的可能性。当我们赋予了司法机关对行政自由裁量权予以合理性审查的同时，也就赋予了司法机关的自由裁量权。所以，必须把握好行政自由裁量权司法审查的“度”，既达到司法控制的目的，又不致于代替行政自由裁量权。笔者认为，行政自由裁量权的司法审查，其审查对象有特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为审查的“度”，也因审查的问题是合法性还是合理性，抑或是科学性的不同而有所不同。

　　1、人民法院审查行政自由裁量的合法性问题，其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否按照有关法律法规的规定，审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件进行审查，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。

　　2、人民法院对行政自由裁量行为的合理性审查，其“度”有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。除非被诉行为不合理属下列（滥用职权）情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性的。

　　3、人民法院对行政机关作出自由裁量行为所认定的事实的可靠性、科学性的审查，其“度”应适中。一方面，由于行政机关熟悉其业务范围内的工作，且在作出行政决定以前大多经过较充分的调查或论证，而法院囿于人力、财力和诉讼时限等方面的原因，不可能对一切事实都进行详细的查证。因此，某些情况下，法院对行政机关认定的事实应相对尊重，尤其是技术性强的行政管理领域所认定的事实，不能轻易以自己对事实的判断代替行政机关对事实的判断。另一方面，又必须明确法院对行政行为所进行的司法审查，就是在查清事实的基础上，正确地适用法律的活动，如果将对事实问题的决定权完全委诸行政机关，不但会削弱法院对公民合法权益的保护，还会使整个司法审查流于形式而名存实亡。

　　行政诉讼中法院对行政自由裁量行为不同方面的审查力度从严格审查、相对中立到高度尊重的递减，是行政诉讼的特有规律。但是，对这种审查力度的递减不能机械地理解，否则必然导致对合法性问题的严格审查走向脱离现实的法律形式主义；对合理性问题的高度尊重导致自由裁量权的泛滥，侵犯公民的合法权益；对事实问题的相对中立因为缺少操作标准陷入无所适从的尴尬境地。因此法院对合法性、合理性问题和事实问题的审查态度及程度不能是机械的，而要根据具体的情况，灵活地加以适用。

参考书目与文献

[1]杨解群著：《行政法学》，中国方正出版社，2002年10月版。

[2]应松年著：《行政行为法》，人民出版社，1998年版，第643-661页。

[3]许崇德主编：《行政法学研究综述》，法律出版社，1991年版，第411-418页。

[4]王珉灿：《行政处罚的自由裁量权检讨》、《行政法学研究》,1996年第2期,第32-36页。

[5]吕诚：《行政处罚的合法性与适度性分析》、《行政与法制》,2003年第4期,第43-49页。

（作者单位：江苏省沛县人民法院）