进入20世纪以来，生产力飞速发展，伴随着民主思潮的激荡，以及福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政的目的不再限于消极行政，而是向积极行政方面扩展，在这种背景下，行政合同就孕育而生了。本文的内容就是研究行政合同的理论基础。

　　本文的第一部分是研究行政合同的法律背景。在普通法国家基于其原则上不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，我们无法在这种背景下去研究行政合同的问题。而在大陆法国家，因为渊源于罗马法的历史传统，大陆法国家将法律分为公法与私法。并按照公、私法标准区分救济管辖，在公法与私法领域运用合同，就可能有着截然不同的法律效果，适用不同的法律、法规以及不同的救济管辖。行政合同的概念也就成了具有大陆法传统的国家所特有的、与私法合同相对应的概念。所以我们研究行政合同的法律背景就只能是将法律分为公法与私法的大陆法国家。

　　第二部分是研究行政合同的理论基础。在这一部分，包括两个问题，行政合同的概念能否成立,如何成立以及依法行政理念是如何实现与合同自由相调和的两方面的问题。第一个问题是通过对合同的概念、地位不对等对合意的影响、行政法上的合意的实现的原理以及它与民法上的合意的形成的区别等三个方面来阐述的。第二个问题则是通过论述在依法行政理念和行政法法律标准模糊化、符合行政目的性原则的支配下，尽管契约自由在行政合同中的适用空间要受到一定程度的限制，但没有从实质上被否认来解释的。

　　第三部分是研究行政合同的本质。行政合同的本质：既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。

　　引言：

　　政府可以作为私法上的当事人签订私法合同的历史由来已久。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而在大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法则被排斥在视野范围之外。对于行政法领域中能否存在合同关系这一问题，在早期以高权性行政行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态度的。

　　但是，生产力的持续发展，就会引起生产关系乃至上层建筑的相应变化，尤其是资本主义社会以来，社会生产力的发展变化十分迅速，使得相对稳定的社会制度体系就不得不处于经常改革之中。正是因为生产力发展的这种特点，使得法律制度在近现代以来，也一直处于不断改革之中。进入20世纪以来，生产力飞速发展，伴随着民主思潮的激荡，行政法理论也在不断的改革，以适应新形式、新要求的需要。行政法理论由早期的管理论、保权论向服务论、福利论、平衡论、控权论发展。而随着福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政的目的不再限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政，而是向积极调整环境、经济、地域空间等秩序行政方面以及社会保障等给付行政方面扩展，要达到上述行政目的，仅靠传统的行政手段是不可能做到的，它要求使用多种多样的行政手段。在这种背景下，行政合同作为替代以命令强制为特征的高权行政的，比之更加柔和、富有弹性的行政手段就孕育而生了。并在世界各国得到普遍应用。

　　但与此同时，各国的理论界却就行政合同的问题争论不休。这主要是由于行政合同是公法领域对私法的借鉴，是根据社会发展的客观需要而产生的。而理论界对行政合同的研究却相对的滞后了，从而导致对行政合同的理论基础至今仍未研究清楚，行政合同作为一个连理论基础都未得到定论的法学领域，其在其它方面的争论就更加无法说清楚了。本文的目的就是要研究清楚行政合同的理论基础，为行政合同的学术发展提供一个理论基础的平台。所谓行政合同的理论基础，实际上就是指行政合同的概念能否成立、如何成立，行政合同的本质是什么等理论问题。

　　一、行政合同研究的理论前提

　　“合同”,又称“契约”，原本是私法上的概念，将其移植到行政法领域是否可能？在普通法国家中，虽然政府在公共管理领域中广泛的运用合同方式实现其行政目标，但是在理论上对上述问题基本上没有什么疑义，也就根本不会提出这样的问题。其中的原因，是普通法国家原则上不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式有关。尽管近来迪泼罗克(Dip lock)在审理O'Reilly v. Mack man(1983) AC 237 案中将公法和私法权利的二分法引入英国法，但是这种二分法在判例法上的结果仍然是不清楚的。 因此，可以说，英美法制度依然保持着其原有的突出特色：由普通法院，而不是特别的行政法院，来裁决涉及行政行为有效性的案件；行政机关也和私人一样适用一般的法律，只是议会法略加修改而已， 行政法的基本原则也是由普通法院从私法原则中归纳出来的。 正是因为在法律结构上普通法国家并无公、私法之分，将私人间缔结合同的行为方式援用到公共管理目的上来，也就不会产生什么疑问了。而且在普通法国家，普通法或制定法上原本就允许政府拥有缔结合同的权限，比如，英国历来就认为国王缔结合同的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需要立法授权的权利。 更为重要，而且也为英美行政法上大量判例所证实的是，政府合同上发生的争议，也能寻求普通法上的救济。正是因为在公共管理领域运用合同手段，其无论在实体权限上还是在法律救济上，都与私人间缔结合同极为相似，也就没有区分行政合同与私法合同的意义。因此，普通法制度中也就不存在与私法合同相对应的行政合同概念，只是以形式为标准，将以政府为一方合同当事人签定的合同统称为政府合同。也是因为如此，普通法的上述实践对我们探讨行政法上的行政合同没有什么实质意义。也就是说，我们根本无法从原本就缺乏公法与私法区别的制度背景的普通法国家的实践中去研究行政合同的问题。

　　但在大陆法国家，情况就不是这样了。因为渊源于罗马法的历史传统，大陆法国家将法律分为公法与私法。并按照公、私法标准区分救济管辖。这种界分必然导致至少两个方面的行政法上的实际利益：一是在行政法律关系中，国家具有优越于私人的地位，私人有服从公权力的义务，因而国家与私人间处于地位不对等的从属关系，从而有必要构建与私法截然不同的公法(行政法)来专门地加以调整；二是在法律救济的途径上，凡涉及公法的争议，都由行政诉讼解决。正是因为以上的原因，在大陆法国家，在公法与私法领域运用合同，就可能有着截然不同的法律效果，适用不同的法律、法规以及不同的救济管辖。行政合同的概念也就成了具有大陆法传统的国家所特有的、与私法合同相对应的概念。

　　然而，从传统的行政法学理论的角度来看，合同上的平等观念能否与行政法上的权力因素相融合，却颇成问题。换句话说，就是私法上的合同都是平等主体之间的合意，而在行政法领域，政府和相对人之间的关系属权力支配关系，似乎没有可能处于对等地位形成自由合意。更为重要的是，传统上用来控制具有支配效果的公权力行使的依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存，而且在本质上也不易调和。即便是在原有的公法框架下勉强在传统的行政行为之外构筑行政合同理论，也会因为原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计，行政合同在其中无法寻找救济的可能，而使得从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。

　　正是由于以上原因，行政合同概念能否成立，遭到一些大陆法国家的学者的怀疑。曾在德国行政法学发展史上起过奠基作用的奥托-梅耶(Otto Mayer)在1888年所写的一篇名为“关于公法合同之学说”文章中明确反对公法领域存在合同关系，主张以顺从之行政处分代替公法合同。 被誉为“新行政合同创始人”的德国学者福斯多夫(E.Forshoff)也以“行政合同制度会将行政权这种优越地位加以‘拟制平等化’的破坏”为由，对此持反对态度。

　　另一位著名的德国学者詹宁雷克(Georg Jellinek)也是宁愿提倡双方行政行为，也不采用公法合同的。 日本和我国台湾的一些学者也是持同样的观点。

　　我国大陆行政法学者在讨论行政合同时，一般将都将行政合同的概念成立作为先验的假设前提而不加以思考和专门的论证，或者仅通过论证行政合同与民事合同之间的联系与区别，来附带地，间接地说明行政合同概念是能够成立的。但也有些从事民法和经济法研究的学者以及部分司法与行政人员对行政合同概念的成立持否定态度。总的来说，我国关于行政合同的研究是相对落后的，关于行政合同的理论基础的问题到目前依然没有得到解决。然而行政合同已经开始在我国广泛的被运用了。正是因为如此，我们必须将行政合同的理论基础研究出来，否则将直接危及政府在行政管理实践中运用合同手段的可能性。同时我们对行政合同的研究必须放在公法与私法区别的大背景下进行，来调和行政合同与原有行政法理论的关系，而不能像普通法那样抛开这种公法与私法的分别来谈在公共管理领域运用合同手段，否则研究行政合同的基础理论也就毫无意义了。

　　二、行政合同的概念能否成立,如何成立

　　要研究这个问题，就是要搞清楚以下的两个问题：其一，合同当事人之间的地位平等是不是合同成立的必要前提，进而成为左右行政合同能否成立的关键因素；其二，依法行政理念到底能不能与合同自由相调和，能在多大程度上调和等。

　　（一）合同当事人之间的地位平等对行政合同成立的影响

　　以行政法关系不对等来否定合同关系成立的可能性，是建立在以下一种认识的基础之上，即合同的本质是合意，而合意有效成立的前提是双方当事人的法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位，交互为意思表示。而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。

　　其实，这种观点过分拘泥于传统民法理论以及传统的高权行政法理论，而没有敏锐地体察到现代行政法发展所带来的变化。因而是有失偏颇的。

　　1、合同的概念

　　在大陆法系国家，民法上的许多原则均源于罗马法，合同也不例外。根据罗马法，合同是指“得到法律承认的债的协议”。 在罗马法上，不仅私法上有合同的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇篡》就把协议分为国际协议，公法协议和私法协议三种。由此可见，作为大陆法系传统渊源的罗马法早已在理论上承认了公法上也可以存在合同。到了近现代，《法国民法典》规定的合同的定义就是从罗马法承袭而来，依照该法典第101条的规定：“合同，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物，作为或不作为义务的合意。”由于法国民法典在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐步成为大陆法系国家民事立法关于合同的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据或原因。由此我们可以发现，在法国民法典中，其并没有提到双方当事人的地位必须平等，我们也可以由此推断：其认为合同成立与否并不受双方当事人地位的影响，地位不平等的双方当事人也有形成合意的可能，仍可能通过合意来明确双方的权利义务。这也就为行政合同在合同中的存在留有一席之地。在大陆法系另一个典型代表的德国，其民法典中将合同归入法律行为的范畴之中，视为法律行为的一种，放在总则第三章第三节中，其认为合同是指：“合同双方之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为。”

　　就英美等普通法系国家来说，流行较早的合同的概念是威廉—布莱克斯顿（William Blackstone）在其1756年出版的《英国法律释义》中对合同作的定义：“合同是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义中包括了两个基本的要素：对价与协议。而美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对合同所下的定义普遍被人们所接受。在该案中，法院认为“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为”。特内脱在其《合同法》一书中将合同定义为“产生由法律强制执行或认可的债务的合意”。约翰—怀亚特则认为“合同就是关于去做或避免去做某件合法的事情的具有约束力的协议”。 从以上几个关于合同概念的定义我们可以看出，英美法国家认为合同的基本要素是对价与合意，合同双方当事人的地位如何则不影响合同的成立。

　　由上述各国对合同概念的解释，我们可以得出这样的结论：合同的成立并不一定要求在合同中的双方当事人的地位平等。

　　2、当事人地位不对等对合意的影响

　　在早期以高权性行政行为为特征的传统行政管理模式中，行政机关和相对人之间的关系是命令与服从的关系，行政机关不需要得到相对人的同意就可以通过行使其行政权来达到其行政目标。在这种情况下，行政合同是没有必要、也是不可能存在的。所以我们对行政合同的思考，不能羁束于传统的高权行政行为的框架内，要看到现代国家行政发展的新趋势，要承认行政机关可以运用非权力手段来实现其行政目的，进而承认行政机关可以采用双方协商合意的行为方式。正是从之中意义上，日本著名行政法学者田中二郎对否定行政合同存在的观点进行了批判。他指出：“一般说来，对通说认为公法关系即支配关系、公法行为即权力性行为的见解，是不能赞成的。我们不得不承认，公法关系中也存在非权力服从的支配的关系，故公法行为中也存在非权力性行为的行为，在公法上的关系中，不限于上下的关系，对等者的关系也可能成立。” 也就是说，国家在实现行政目的的方式上完全可以是多样化的，这不取决于原有理论是否承认，而取决于有没有这种现实需要以及国家法律有没有加以规定。

　　同时现代行政法的发展也为行政领域形成合同关系提供了合意的基础，为公共关系中援用多种手段，特别是合同手段创造了可能。

　　在现代法治国家，随着给付行政、服务行政、公共行政的兴起，特别是民主思潮的激荡，传统上以支配和服从为特征的高权行政运用的领域相对来说已经大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人彼此间权力（利）义务的不对等配置体现出来的。在这种不对等的权力（利）义务配置框架中也存在法律没有作规定之处，在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在依法行政理念的支配下对这个领域中的事务不能采取高权行政，相对人也没有必须服从政府领导的义务。而政府为实现行政规制目标，当然可以与相对人进行充分的协商，劝导其职员接受政府政策。日本1964年“横宾方式之公害防止协议”的创立就是典型的例证。日本学者野村淳治也指出：“国家与人民间之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅能在法律规定的范围内有服从的义务，换言之，人民亦有其限度内之自由意思，基此自由意思而缔结合同，在法律上应有可能。”

　　另一位著名的日本学者美浓部达吉更是旗帜鲜明地肯定在公法领域仍然存在合意的可能，甚至认为，即使是在国家处于优越的意思主体地位时，也不例外，也就是，即使在权力与服从关系下，原则上也不排斥可以通过合同的方式来形成公法关系。他指出：“有人以为合同的观念是专从私法发达而来，因此主张所谓合同为当然仅指私法上的合同而言。其实，合同的观念若可解作‘因当事人双方的同意而发生其所冀求之法律的效果的行为’，则合同决不限于私法的领域，在公法的区域中亦不乏其例。这是经过许多学者论证的正当主张，虽然至今尚有一部分学者否定‘公法上的合同’的观念，亦不足损其价值于分毫。不但对等的公共团体之相互关系常有依双方的同意而构成公法关系之例，在国家（或公共团体）和人民之间的关系也可如此，即当国家站在优越的意思主体的地位而对付人民的场合，两者间的法律关系之形成，亦不是绝对不许人民参与意见的。当必要时国家固然可以单方的意思去命令和强制人民，但当政府没有违反对方的意思并加以强制之必要时，或违反对方的意思而加以命令强制为不合适时，尊重对方的意思之自由，依同意而构成国家与人民间之一定的公法关系，亦当然不能说是违反公法关系的性质。”

　　既然居于不对等地位的行政机关与相对人之间都存在合意的可能，更不用说，居于对等地位的行政机关之间的关系在没有法律予以调整或者法律不禁止的情况下，自然可以通过协商解决，这方面的实例就更多了。综上所述，我们可以毫不迟疑地得出结论，在行政法领域是有合意存在的基础和空间的。

　　在行政法上，互不隶属的行政机关之间，在法律没有规定，或者虽有规定但却导致双方职能管辖重迭冲突时，当然可以立于平等地位协商处理行政事务，从而实现合意，我们在行政区域争议解决以及境界地的道路管理等诸多方面都可以找到实例。比如，在有些地方，对与公路两侧的违章建筑的处理，由公路和城建委协商，在公路防护区内归公路局管辖，防护区以外归城建委管辖。在这里，合意的形成当然很好的契合了上述民事合同的相关理论。但是，行政机关与相对人在合同订立以及履行是双方的地位事实上却是不平等的。这可以说是基本的事实。保持这种不对等也是必要的，这是因为行政合同是用于推行行政政策的，必须保持政府在合同中的主导地位，才能引导合同向着行政机关所预期的特定行政目的实现的方向发展。不承认这一点，我们就无法理解为什么要在行政合同中确认行政机关的特权，并且其还成为现代行政合同理论的发展趋势。为什么法律要着重针对行政机关而不是相对人的缔结合同的程序加以专门的规定。这个问题反过来看，如果说双方当事人的地位不是不平等的，那么也就根本不大可能出现上述与民事合同很不相同的制度，并成为行政合同的一种“恒常的表征”。但是，对于这种不对等情况下合意是怎么形成的，显然就无法借助于上述民事合同理论来加以说明了。那么，我们该怎么来解释呢？

　　法国行政法上干脆就将行政合同视为实质上是不对等当事人之间的商定。 当然，由此会产生一个结果，即法院必须仔细鉴别到底在多大程度上这种商定是真正的双方行为，进而成其为合同；在多大程度上属于要相对方同意的单方行政决定。在实际判案中，法院就曾将某些合同规制行为，如限定价格，特别是实际上具有规制效果的集体协议，判定为单方行政行为。所以，在法国，合作行政似乎并没有导致合同范围的扩大。 法国国的经验表明，不对等地位当事人之间并非不能缔结行政合同，承认这一点，也并不会导致行政合同与行政行为的混淆。

　　德国实际上也存在一种由行政机关与相对人居于事实上不对等地位而缔结的合同，亦即“隶属合同”。尽管在法律上拟制合同当事人双方地位平等，并认为上述事实上的地位不对等与合同内容无涉，但是，合同当事人地位事实上不对等很可能会对合同订立带来种种影响的担忧，却是挥之不去的。因此德国行政程序法特别从合同的内容禁止以及程序要求等方面来防范这种事实地位的不平等可能造成的问题。所以，合同合意的实现，实际上并不在于双方当事人法律地位的拟制“平等”，而在于法律对合同内容的事先限定以及缔结程序的规范。

　　从上述分析可以看出，从签订合同过程中，对等地位对于合意自由性的实现，仅仅只是充分要件而不是必要要件。平等地位能够实现自由合意的事实，并不能否定在不对等基础上就不能实现自由的合意。在这里，问题的关键不在于合同当事人的地位是否平等，而在于能否真正实现合意。正是在这个意义上，吴庚博士在阐释行政合同为双方法律行为时深刻的指出：“因双方意思一致而成立之法律行为，并非谓参与合同之当事人法律地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系指就成立合同之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”

　　3、行政法上的合意的实现的原理以及它与民法上的合意的形成的区别

　　我们先来看看行政合同中的权力因素与契约精神的关系。所谓行政合同中的权力因素，可以这样理解：作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方面对合同行使公权力的强制性特权。 比如对合同履行的指挥权、单方变更合同标的权、单方解除合同权，等等。还表现为行政合同缔结程序、缔结方式、履行方式、归责方式等方面的权力因素。这种情况可能在合同条款中加以规定，也可能在行政法上作了确认。

　　在法国行政合同制度中，允许合同条款中规定所谓“私法以外的规则”，例如行政机关可自由解除合同、变更合同、对合同的履行具有超过民事合同的指挥和监督的权力。这类条款的出现表示有意使合同不受私法支配。 德国行政合同制度中，行政机关为了公共利益而废除行政合同的权力，“已经在德国法中得到明确的而清楚的承认”， 行政机关在合同中享有的特权也由法律明确规定。日本行政合同中的权力因素尽管很少被提到，学者们对其表述也都十分谨慎，但他们还是不能不承认行政合同中所具有的权力因素，“行政合同最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改变，从而与私法合同相区别。” 在英国行政法上曾经存在这样的问题：如果合同的义务与行政机关法定的权力和义务发生抵触时，合同的效力如何？英国通过判例解决了这个问题，得出的结论就是“合同不能束缚行政机关自由裁量权”，以此作为对行政合同责任的限制，即免除了行政机关在合同上的“违约”责任。英国人把行政合同看作民事行为，但是当这项行为与政府的某种目的不相吻合的时候，则可以采取简单粗暴的方式，索性彻底否定这项行为的合法性。1921年高等法院王座分院安菲特莱特案件中，就是判决宣布该案的合同为无效合同。

　　同样是普通法系的美国，在对待行政合同的态度上却更接近于法国的态度，惟独在“合同不能束缚行政自由裁量权”这一点上能够找到一些英国传统的影子。有所不同的是美国行政法的行政合同理论是基于“特许权”的概念。 因此，美国行政合同在最初，几乎与民事合同无关，政府完全可以收回这种“特许权”，因此它完全是政府单方的意思表示，只不过行为形式采用了合同方式而已。美国式“特许权”观念下的行政合同，可以不顾相对人的权利。在当今福利国家的条件下，人们批评“特许权”观念所带来的严重后果。但这种批评也只是人们对“特许权”前提下行政合同要求变革的一种呼声而已。

　　为什么可以允许行政机关自由解除合同？显而易见的是，行政机关所承担的是社会公共事务的管理责任。所以行政机关的身份在行政合同的内外是永远不变的。它之所以签订这类合同，也是基于行政管理事务和职责的需要。它单方解约的所有正当理由几乎都与公共利益有关。担任1921年高等法院王座分院安菲特莱特案件审判的英国法官罗拉特也是基于国家公共利益，而判定合同无效的。他在判决中写道：“政府无权束缚它未来的行政活动。这些活动只能在问题发生时根据社会的需要来决定。合同不能妨碍政府在涉及国家公共利益事项上的行动自由。” 日本行政法学者南博方认为：“若合同的延续将严重危害公共利益时，则应该给行政主体以单方解约权”。显然他也是从“公共利益”角度来阐明这一观点的。假如行政合同仍然完全适用私法规则，从其中抽掉行政机关单方的权力因素，那么我们可以想象，具有自利倾向的“经济人”，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾，由此，行政的目的也就无法实现了。

　　然而，行政机关一旦拥有了这些特权，就使得它与相对人之间的地位处于不对等的状态。这种状态的存在将可能压制相对一方意思的自由表达、使行政合同滑向行政命令。为使合意能够真正的得以实现，根据各国在运用行政合同中的实践，一般是通过以下的方式来予以实现：一方面是针对这种地位不平等可能会对合同内容造成的扭曲加以事先的法律防范，另一方面是引入行政程序，通过赋予相对方程式上的权利（如取得充分信息权、要求听证权反论权等），课加行政机关程序上的义务（如说明理由、公开行政、回避等义务），使处于弱势的相对方在进入协商与履行阶段后，其地位能够提升到与行政机关相互抗衡和讨价还价的状态，从而实现自由对话与交流意见，排斥行政恣意。与此同时，完善行政救济途径，建立有效的归责机制，通过对行政程序形成的抉择方案及过程进行客观的评价，从而保证这种选择建立在彼此自由合意的基础上。因此，行政机关与相对一方间的不对等并不必然排斥彼此之间自由合意实现的可能性，而只能说行政合同上自由合意的实现有其不同于民事合同的特点，亦即合意是在不对等地位的基础上，通过事先对合同内容的限定、有效的行政程序和救济，来保障处于劣势的相对一方当事人自由表达意思而形成的。

　　（二）依法行政理念如何与合同自由相调和

　　1、依法行政的概念

　　依法行政就是要求行政受立法机关规则的约束，同时处于法院的控制之下，法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政包括两项内容，即法律优先原则和法律保留原则。

　　法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。它无限制和无条件地适用于一切行政领域，源自有效法律的约束力，各国法律对此都有明确的规定。

　　法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。此原则的要求比法律优先原则严格。

　　法律优先原则只是消极地禁止违反现行法律，而法律保留原则则是积极地要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留，原先仅限于侵害行政。其作用是保护受专制行政权影响的公民个人和社会领域，并且将必要的侵害置于人民代表机关法律的约束之下。然而，在现代法治国家，随着给付行政、服务行政、公共行政的兴起，特别是民主思潮的激荡，法律保留限于侵害行政的状况已经被突破。其结果正是人们在讨论法律保留的原始和现代功能——即民主功能和法治国家功能——时指出的那样，可以涵盖所有的国家领域，当然也包括给付行政。这就导致了它与合同自由发生严重的冲突，事实上，合同自由与依法行政的冲突主要就集中在这方面。

　　2、行政法上的两种控权模式

　　要说清楚这个问题，就不能不提到对行政权加以控制的两种模式：严格规则模式和正当程序模式。严格规则模式的特点是：从行政行为结果着眼，注重行政法实体规则的制定，行政主体的法律适用技术侧重于对实体法规则的分析并严格遵循行政法实体，法律规则被等同于行政管理权力的理由，通过详细的实体规则来实现法律对行政权力的控制功能。与一般实体法所涉及的目标与内容——权利义务想吻合，行政法实体内容主要包括行政权力与当事人权利两个方面。近代严格规则模式所重视的行政法实体内容一般是关于行政权力如何行使的规则和关于相对人因行政侵权导致的损害如何补偿的规则，既行政诉讼问题。大陆法系国家均具有严格规则主义的特点。正当程序模式的特点是：从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政决定为特征的，权力的理由通过相对人的介入和行政整体共同证成的，通过合理的行政程序设计来实现控制行政权力的目的。与一般程序法所涉及的过程和形式——“交涉性”与“反思性”相一致，行政程序法主要包括行政主体与行政相对人的“交涉”与“反思”。所以正当程序模式的行政法都不同程度地规定了行政主体“听取对方意见”，相对人有权进行防卫性申辩。比较这两种模式，我们可以得出两方面初步结论：第一，严格规则模式的控权功能过于依赖外部环境条件，当这种外部环境发生变化使得法律的实体目的或“实体自然法”丧失时，严格规则模式也就随即失去其正义性。然而，正当程序模式的控权功能则依靠法律的内在机制或内在品质，即“法律的内在道德”，它能够不以外部环境的优劣为条件，从而实现正义。第二，正当程序模式的优点在于以问题为中心，它告诉我们，在缺乏规则或者行政法实体规则不适应社会需要的情况下，通过听取相对人意见的“交涉性”程序来实现控权目的是完全可能的。严格规则模式——规则为中心，它容易“使法律思维与社会现实分离”，“不利于实际问题的解决”。当社会条件事过境迁或者复杂化时，修改、补充实体规则的工作十分庞杂，这说明它对环境适应的代价是很高的。

　　3、立法的模糊化标准

　　在现代法治国家，随着给付行政、服务行政、公共行政的兴起，特别是民主思潮的激荡，在大陆法系国家，尽管现代社会有关行政管理的法规、规章覆盖了社会生活的每个角落，但是法治却越来越受到威胁。这主要表现在法律本身标准的日益模糊化，这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。当今国外学者普遍认为存在着“权威危机”或“法治的解体”的现代法动向，这同法律与行政关系复杂、界限不清问题有关。

　　在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了“正当”问题，既实质合理性问题。这重要表现在两个方面，一是行政主体不得“滥用权力”问题的出现，它不仅指无权限和形式违法，而是指行政行为的实质合理性问题；一是相对人的行为标准出现“正当”、“公共利益”等模糊措词，因此行政主体判断相对人行为的标准也随即模糊化。行政法的法律标准在这两个方面的模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。法律标准的模糊化在授权立法方面表现得更为显著。以措词模糊为特征的“授权立法”，从它一出现就引起强烈的反响，有人说“空泛的标准就是立法机关授权的特征”，法律上“合理行政”之类的词汇“不是一个制约标准”，“立法指令作‘公共利益’的事则等于没有立法， 是很正确的。有西方学者说过，在行政规章中的类似于“支付合理费用”之“合理”一词无法解释，以至使行政机关获得了制定法律的权力这一说法不无道理。诚然，从立法机关授权的本意来说并不是对行政权力的放任，而是为了适应现代社会行政效能化的需要。但是从根本上说授权立法是建立在这样一个假设前提之上：政府会自觉遵循法治原理和道德准则进行合理判断的。

　　昂格尔在分析当代“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时，谈了三种趋势：一是在立法、行政及审判中，迅速的扩张使用无固定内容的标准和一般性条款：二是从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变；三是私法与公法界限的消除，出现了社会法。 这三个趋势在现代行政法实体规则上都被表现得淋漓尽致。“无固定内容的标准和一般性条款”势必导致行政自由裁量向“目的性或政策导向”转变。现代行政执法不仅仅同时执行着道德或政策，甚至可以说道德和政策成分要大大高于法律。国外有学者称，任何政府的公共政策都不可避免地是一件有关公共道德的事情。它涉及行政主体对社会提出的需求和利益的态度，是行政主体综合和协调这些需求和利益的行政准则。模糊性标准的适用范围不仅仅限于行政法方面，还扩大到“私”法领域。国家把大量属于传统私法领域的行为作为行政管理的对象，并使认定标准模糊化。这样就使得法律保留原则在适用范围扩大的情况下，不但没有使行政机关的自由裁量权缩小，反而使之在一定程度上扩大了。

　　基于以上的原因，各大陆法国家纷纷把目光注视到另一种控权模式——正当程序模式上来。开始注重于行政程序的合理设计，强调行政主体与相对人之间的“交涉”与“反思”。依法行政开始由主要依实体法行政向主要依程序法行政转变。

　　正是这种法律授权的模糊化标准以及控权模式由严格规则模式向正当程序模式的转变，使得行政机关拥有了更大的自由裁量权，在不与法律相抵触的情况下，行政机关可以根据组织法规定的权限主动追求行政目标的实现。甚至在一些情况下，法律还特别授权政府签订行政合同的权力。

　　4、行政法上合同自由的相对性

　　由于行政合同是作为推行行政政策以实现行政目的的手段，所以在缔结合同以及形成合同内容等环节上一般都存在着法律或事实上的强行规定，且在依法行政原则的支配下，行政机关在行使行政合同权要受到诸多限制，因此，契约自由原则在行政合同中适用的程度与民事合同不同。民事合同中双方当事人只要不违反有关公共秩序和善良风俗的法律就享有绝对的自由，但在行政合同中，双方当事人就不能享有同样的自由和自治，否则就会有使公务商业化的危险，使行政合同沦为纯粹是在对价互惠问题上的讨价还价。 行政合同中的契约自由的边界是由行政目的性原则与依法行政理念划定的。在行政合同中，契约自由的适用应受到依法行政原则和行政目的性原则的制约，只能在法律及符合行政目的性要求等构筑的许可框架中得以有限实施。对上述“契约不自由”的理解应当是相当于民事合同而言的，并未从实质上否定行政合同中存在一定限度的契约自由。对此我们可以从缔结合同和确定合同内容两个重要阶段上契约自由的分析来进一步加以论证。

　　在缔结行政合同自由方面，各国通例主张，凡法律不禁止，皆许可行政机关为达到行政目的，自行缔结行政合同。这里实际包括两种情况：一是法律对缔结行政合同有强行性规定，双方当事人对是否缔结合同没有选择权；二是法律未作强制性要求，或者法律根本就没有对缔结行政合同加以规定，行政机关可以考量行政目的之有效达成而选择缔结行政合同。但在行政合法性的要求下，行政机关必须受到来自具有组织法或行为法上的权限、符合管辖行政事务范围以及符合行政目的性要求这三方面的制约。

　　在形成合同内容方面，行政机关在法律对合同条款的具体内容作了硬性规定的情况下，根据法律优先原则，只能执行法律而没有协商之余地。但对于法律未作规定的，行政机关可以考量行政目的和政策实现的需要，在其职权范围之内，与相对一方协商设定行政法上的权利义务。但在此过程中应当避免课以相对一方不必要或不相关义务。在特定情况下，行政合同的内容有可能是由行政机关根据当前的行政任务和工作要点单方面制定的，没有与相对方协商的过程。但在这种情况下，相对人对接受或不接受合同有着决定权，从理论上和法律上，行政机关都没有强制其必须接受的权力。

　　总之，在依法行政理念和行政法法律标准模糊化、符合行政目的性原则的支配下，尽管契约自由在行政合同中的适用空间要受到一定程度的限制，但没有从实质上被否认。在此前提下，可通过有效的行政程序构建自由合意的空间，并保留行政救济对合意过程与合同的客观评价，保证处于劣势地位的相对一方表达意志的自由性，从而从根本上使行政主体和相对一方能够通过合意方式产生具有行政法律效力的合同。因此，现代行政法的发展已经拓宽了行政活动的领域，为行政合同的存在奠定了基础。

　　三、行政合同的本质

　　接下来我们开始研究最后一个问题——即行政合同的本质是什么？搞清楚了这个问题，我们关于行政合同的理论基础的构建也就基本完成了。

　　现代社会的发展，使“经济人”的利益“最大化”趋势达到难以控制的地步。正是因为这样，现代私法上合同法才附加了如此这般的限制性规定，传统的“所有权无限”原则被修正为“所有权有限”原则，传统的“合同自由”原则被修正为“有限的合同自由”原则。出现了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益法等统称为“经济法”的部门法来规制市场经济。行政合同与经济法的内在联系就是：政府运用权力因素干预经济生活。因此才会在这类合同中存在令人难以接受的权力因素。这就是行政合同本质的一个方面。另一方面，从公民权利角度而言，行政合同在本质上就是运用契约精神来限制政府无限扩大的权力。

　　行政合同的本质：既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。

　　也许有人会说，行政合同的发动权属于行政主体，那么，相对人只能被动等待行政主体的发动，其限制行政权力的作用仍然是微乎其微的。行政合同的发动权属于行政主体是无法改变的。但是法律却可以在其中“有所作为”。法律应当对采用行政合同的范围、缔结权、缔结程序与方式、履约责任、解除权的条件、补偿或赔偿等，作出明确规定。行政合同具有控制行政权力的本质的具体表现是：

　　第一，要求平等对待相对人。把合同的平等精神引入行政领域，通过法律的设定让相对人在与政府平等地位的前提下商议行政目标，使行政减少不平等与特权性的因素。

　　第二，要求政府尊重相对人意志。把合同的意思自治精神引入行政领域，使相对人有自由选择的权利，进行商议的过程也是其权衡利益的过程，即讨价还价的过程。选择是合同精神中的精髓，通过选择建立沟通渠道，这是行政合同最突出的特点和功能。 也是一般行政行为所欠缺的。

　　第三，要求政府重视相对人的权利。互利、对价是合同的权利观念，在行政合同中同样有相对人的权利。相对人对于无偿劳动是绝对排斥的。通过行政合同可以使政府更加尊重权利，同时权利的自我实现也可以反过来制约政府的权力。

　　第四，要求政府有信用和责任感。“依法成立的合同，在缔结合同当事人间有相当于法律的效力。” 承诺是合同的要素，把承诺引入行政领域，使政府的权力允诺后果的约束。尽管在行政合同中行政机关可以单方面解除合同，但是单方面解除合同是以正当理由为条件的，况且须要对相对人作出补偿或赔偿。行政机关并不能随意的解除合同。因此使政府增加了责任感。

　　小结：

　　总之，行政合同是现代行政法的重要组成部分，是政府为适应给付行政、福利行政的需要而采取的新的管理手段。它是伴随着政府加强对私法领域的干预出现的。是公法与私法相融合的产物。行政与合同本身并不矛盾，不对等地位双方也能实现合意。大陆法系国家的现代行政法的法律授权的模糊化标准以及控权模式向正当程序模式的转变，使得行政机关在遵循依法行政理念的情况下，依然拥有很大的自由裁量权，可以在一定限度内与相对人通过协商来实现合意，同时又使得相对人通过法律的保护拥有意思自由而不会使其意思被行政机关的权力所压制。行政合同的使用，使得行政机关在相对人主动配合的情况下加强对经济生活的干预，实现其行政目标；同时也使得公民在与行政机关的对抗中拥有了一定的地位和权利，从而很好的控制了行政机关的权力，是公民对行政权的一种控制方式。

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（作者单位：四川省成都市温江区人民法院）