“救济就是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”①由于多方面的原因，在民事执行程序中，执行瑕疵不可能绝对消除，难免发生执行行为损害当事人和案外人权益的情形。有损害就必须有救济，提供完善的补救途径和有效的补救方法，确保主体权利的真实性和现实性显得尤为重要。对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是执行救济，即“执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关民事执行行为的侵害，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度。”②

　　然而，我国现行执行救济制度非常贫乏，只有执行异议和执行回转（笔者认为，不服人民法院在执行过程中所作的罚款、拘留决定的人提出书面申请，要求上一级法院复议或直接向上一级人民法院申请复议的，③亦属于执行异议。对此，将在下文中顺带提及）。对于执行回转，我国民事诉讼法及其适用意见原则性的规定，经最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下称执行规定）的完善，已基本适应了实践操作的需要，故本文着重就执行异议方面对我国执行救济制度作肤浅的探析。

　　一、我国现行执行异议制度的缺陷

　　我国执行异议制度主要体现于民事诉讼法第208条规定的案外人执行异议和执行规定第70条至第75条的规定。上述规定确立了我国的执行异议制度，赋予了相关案外人保护自身合法权益的权利，但由于立法上的不明确、欠科学，导致理论界对执行异议的性质功能有不同理解。有的学者认为，案外人对执行标的物主张权利，实际上提起了一个新的独立诉讼。因此，“执行异议完全符合诉讼构成要件。”④有的学者则认为，执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉，表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。⑤还有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民事诉讼中的执行异议。⑥事实上，我国现行执行异议制度存在严重不足，远不能发挥执行救济制度保护和矫正的作用。

　　㈠缺乏程序权利救济途径，执行当事人或利害关系人对程序上违法或不当的执行行为没有相应的矫正方法。

　　我国法律没有明文规定对执行机关因违法实施执行行为而由执行当事人或利害关系人提出救济的方式。司法实践中，对于执行机关违反执行程序、错误采取强制措施以及其他侵害利益的行为，当事人惟一的救济途径就是向上级法院提出申诉，从而启动执行监督程序。但执行监督与执行救济是两个不同概念，其实施过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，不是执行程序所专有的救济方法。而且执行监督程序的启动往往不是依申请为原则，而是法院的职权行为，程序是否启动的主动权在上级法院。而大陆法系国家和我国台湾地区的强制执行立法中，均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定，日本强制执行立法中称为执行异议和执行抗告，我国台湾地区的立法中规定为申请和申明异议。

　　㈡缺乏被执行人实体权利的救济途径，对于侵害被执行人实体权利的执行行为没有纠正、制约的方法。

　　我国现行法律规定的执行异议制度，应属于实体上的救济方法，是一种实体诉权的表达形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间对物权的对抗。据此，提起执行异议的主体仅限于案外人，被执行人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出不同意见，也不属于执行异议，并不必然引起执行救济程序。这显然不利于对执行案件当事人因执行行为和措施违法或不当，遭受侵害时实施救济，违背了对当事人权利予以平等、全面保护的原则，难以保证执行公正。而德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法中，均对被执行人的实体权利保护途径作了明确规定，即通过债务人异议之诉予以救济。如我国台湾地区“强制执行法”第14条规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”

　　㈢在设计和适用方面，案外人的主张只能直接向执行员提出，由执行员依据法定程序进行审查，而不能采取诉讼的方式保护其实体权利。

　　案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，构成一个独立的诉，案外人理应有权诉请法院通过审判程序来解决。而我国民事诉讼法的规定与诉权基本理论不符，执行异议审查的主体为执行员，究竟是原案执行员还是其他执行员没有规定。同时，执行员对执行异议享有绝对的审查和确定权，其对案外人异议的审查，实际上就是执行员依据案外人提供的证据，对一个未经审理判定的新的独立的法律关系进行审查，从而判定案外人的实体权利义务，并作出具有法律效力的裁定的过程。这种审查与判定，从实质上讲，与审判活动并无不同之处，而这恰恰与执行程序只调整程序权利义务关系的基本原则根本相悖。虽然法院执行机构正进行内部运行机制的改革，将执行裁决、实施、异议审查权三种权能分别赋予不同的合议庭，但这只是起到了规范执行机构内部权力运行的作用，并没有改变执行程序代替审判程序和由执行员处理执行异议。此外，由于驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权。因此，即使该裁定是错误的，案外人也难以再有其他途径寻求法律救济，其合法利益仍缺乏法律保障。

　　㈣对第三人实体权利的保护很不充分。

　　⑴根据民事诉讼法规定，案外人提出执行异议，执行员如发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。但审判监督程序是对已经生效判决、裁定、调解书的内容发现有错误或很可能有错误而进行再次审理的程序。因此，我国民事诉讼法规定的执行异议制度仅适用于命令交付特定物或命令债务人为一定行为的执行案件。在案外人实体权利的损害是由于执行行为造成，执行根据并无错误时，案外人的权利却无法获得保护。⑵即使是能够通过审判监督程序处理的案件，也难以全面保护第三人权益。因为按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应恢复执行，并通知案外人驳回异议，案外人无声明不服的机会；如果变更原判决裁定，应按变更的内容执行，案外人也无救济途径。⑶第三人对执行标的物主张权利而提出异议属实体上的争议，应由审判机构通过正常的审判程序解决。由执行员先进行审查判断，不符审判机构与执行机构之间的职责划分，剥夺了第三人的诉权。⑷案外人提出执行异议，目的是排除对特定标的物的执行程序，而不在于中止执行，因为执行中止后仍可恢复执行。

　　㈤执行机关的执行行为缺乏外部监督机制。

　　我国在执行异议制度上还存在一些制度性缺陷，根据有关司法解释，检察机关不得对执行程序中的裁定提出抗诉，这是有违立法精神和法律原理的。连国家专门的法律监督机关都不能监督民事执行工作，更不用说其他途径的监督了。从形式上看，人民法院是被监督的机关，哪些行为应受监督、哪些行为不受监督，应由权力机关决定，人民法院不能自己决定，否则就是“自己为自己的裁判者”，因而是违背法律的基本原理的。同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信。司法实践中存在的执行乱和乱执行，与执行机关的执行行为缺乏监督不无关系。

　　二、我国现行执行异议制度的完善

　　从德国、日本和我国台湾地区的有关规定来看，执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方法，一种是实体上的救济方法。前者是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。提出救济的方式，各国规定不尽相同，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本则分为执行抗告、执行异议两种情形，我国台湾地区也有两种，即声请和声明异议。后者是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。根据提出救济的主体的不同，异议之诉又可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

　　针对上述我国现行执行救济制度存在的缺陷，借鉴德国、日本和我国台湾地区的做法，笔者认为，我国应从以下几个方面对现行执行异议制度加以充实和完善：

　　㈠设立程序上的救济制度即“执行异议”，赋予受非法执行侵害的执行当事人、案外人的救济方法。

　　程序公正是执行公正的重要内容，对于执行机关程序上违法或不当的执行行为，法律必须规定相应的矫正机制，以保护当事人在执行程序中的合法权益。

　　⒈赋予执行当事人程序异议权。对于执行机关不合法、不适当的执行行为，执行当事人应有权提出请求或异议，通过当事人或利害关系人的监督，促进执行机关公正执法。

　　⒉建立执行抗告制度。当事人、利害关系人对执行机关就其请求或异议作出的裁定不服，或者在法定期间内，执行机关对当事人的请求或异议不予答复的，当事人、案外人可继续异议以求救济。

　　⒊允许法律监督机关对民事执行行为实施法律监督。执行机关的执行行为是国家法律实施的一种重要形式，应当接受人民检察院的监督。其对民事执行行为实施法律监督的具体方式，是对人民法院在执行程序中作出的裁定或决定进行抗诉或抗告。

　　该制度的具体内容为：⑴执行异议的主体。不仅案外人可以提起执行异议，执行当事人也可以提起执行异议，当事人异议甚至应当成为执行异议的主要方面。⑵提起异议的事由。案外人与执行当事人可以针对强制执行侵害自己程序性权利的种类、方式、程序、处分及其他侵害利益的情形提出异议，异议请求应逐项列出。⑶异议提起的时间。异议应在执行开始以后终结以前提出。⑷异议的处理。为了与现行我国执行机构的现状和内部权力运行机制相协调，异议由执行机构异议审查合议庭就异议人提出的请求与理由进行审理，并依据执行规定，以裁定方式作出异议处理的结果。相关人员可以对执行员提出回避请求。⑸抗告程序。对执行异议的裁定不服的，大陆法系国家一般均规定可以提出抗告。抗告可以撤销或变更原裁定，并将原执行处分程序变更或撤销。为了有效地监督、规范执行行为，笔者建议，抗告由审判监督庭组成合议庭进行审理。同样，抗告人仍可以对合议庭组成人员提出回避请求。

　　㈡设立执行异议和普通诉讼的程序转换制度，完善案外人异议制度，增设债务人异议制度、参与分配之诉制度。

　　⒈建立债务人异议之诉制度。债务人异议之诉的提起条件可以规定为：对于执行名义所确定的债权人的债权，债务人主张存在消灭或妨碍执行的事由，请求裁决机关依法裁判，除去执行名义的执行力，保护自己的合法权益。具体来说，适用于以下情况：⑴债务人认为债权人的请求权已经消灭。⑵债务人主张存在妨害债权人行使权利的理由。⑶债务人主张债权人的债权不成立。债务人提出新的证据证明原执行名义存在错误，也可以异议之诉提出，使原执行名义失效。⑷债务人认为自己不应受执行。

　　⒉建立第三人异议之诉制度。第三人异议之诉主要适用于以下条件：⑴第三人对执行标的主张所有权。⑵第三人对执行标的主张占有、使用、收益权。⑶第三人对执行标的主张用益物权或担保物权。这在最近《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第7条第2款中已有所体现。

　　⒊建立参与分配之诉制度。在参与分配程序中，无执行名义的债权人（依我国现行司法解释的规定为已经起诉的债权人，笔者认为，对于执行标的有优先权的债权人也可请求参与分配）提出参与分配要求后，其他债权人或债务人提出异议，申请参与分配的债权人可以异议人为被告，提起参与分配之诉。由于此时申请参与分配的债权人已与债务人或其他债权人发生了实体权利义务争议，故不能由执行机关解决此种纠纷。正是在这种意义上，参与分配之诉是对债权人实现权利的救济程序，有利于保护申请参与分配的债权人的合法权益。

　　申请参与分配的债权人提起异议之诉，必须符合下列条件：⑴申请人没有获得执行名义。⑵申请人对执行标的有实体权利请求，如债权或优先权。⑶债务人或者其他债权人对申请人的申请提出异议。⑷须在分配终结前提出。

　　实体上的救济，无论是债务人异议之诉，还是第三人异议之诉，亦或参与分配之诉，具有以下共同特点：⑴由执行法院管辖。⑵不停止原执行名义的执行。⑶均应在执行程序结束前提出。⑷对于异议之诉作出的裁判，当事人不得上诉，但不影响权利人通过其他程序请求救济。

　　结合司法实践，上述制度应具备以下内容：

　　⑴告知和征询制度。法院在执行过程中，案外人如果对执行标的提出异议，法院有义务告知其可以在一定的期限内(可规定为15日)，以债权人、各债务人为共同被告，向执行法院提起案外人异议之诉；而对于债务人提出消灭或妨碍债权人请求之事由的，法院则有义务告知其以债权人为被告，提出债务人异议之诉。同时，法院可以在不损害案外人、债务人利益的情况下，就案外人与债务人的执行异议先征询申请执行人的意见。如果申请执行人放弃对该执行标的的执行或撤销执行申请的，则可以据此终止对该标的的执行或终结该案的执行程序，案外人、债务人也就可以无须提起异议之诉。

　　⑵审判制度。对于异议之诉，为了简化和方便司法，可规定其在程序上一般适用普通民事审判程序的各项规定，即异议由执行法院立案受理并审查。对于不符合起诉条件的，应裁定驳回。案外人、债务人对驳回裁定不服的，可以提起上诉。对于符合起诉条件的，应予立案，案件进入普通程序。由于强制执行的特殊性，在案外人提起异议之诉时，已开始的强制执行并不当然停止。

　　⑶异议裁决后的处理制度。法院经审理，如认为案外人的诉讼请求有理由，应判决宣告案外人对特定财产有特定的权利，法院不得再对特定标的物进行强制执行。对于债务人异议之诉，如其有理由，就执行名义未实现的部分，则可以排除执行力。如诉讼请求无理由，法院应予驳回。同时，为了促使案外人、债务人有效地行使诉权，在案外人、债务人主张不成立，诉讼请求被驳回的情况下，如果申请执行人因此而受到经济损失的，应判令案外人或债务人给予赔偿。

　　总而言之，为了完善我国的执行异议制度，必须坚持程序性救济和实体救济并重，且明确区分这两种救济的不同适用范围和功能。只有能够为当事人和案外人提供充足、方便、高效的救济途径和救济方法，才能称为是完善的民事执行救济制度。

　　作者单位：江苏省海安县人民法院

注释：

①《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第764页

②谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第375页

③参见最高人民法院(93)法民字第7号《关于对因妨害民事诉讼被罚款拘留的人不服决定申请复议的期间如何确定问题的批复》

④常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社1990年版，第196页

⑤马原主编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第227-228页

⑥江伟、肖建国：《民事执行制度若干问题的探讨》，载《中国法学》1995年第1期