自民事诉讼法颁布实施以来，人民法院面临的最大问题莫过于执行难。中共中央中发（1999）11号文件和党的十六大报告将解决执行难正式提到议事日程，很多人大代表强烈呼吁加快强制执行法的立法步伐，各级人民法院也在积极地推进执行机构改革，强制执行单独立法的必要性已经成为理论界、实务界和社会各方面不争的共识。本文试图通过研究强制执行法的独立性，探讨强制执行法立法所应当解决的主要问题。

　　一、强制执行法的正确定位及其法律部门的独立性

　　“通常使用的强制执行一词，仅指民事、行政以及刑事中涉及财产部分的强制执行。”强制执行法是关于执行机关对涉及财产给付和完成一定行为内容的执行依据实施强制执行的法律规范的总称。强制执行法包括广义和狭义的两种概念。广义的强制执行法包括法律、法规、司法解释关于强制执行的程序性规范；狭义的强制执行法仅指立法机关制定和颁布实施的强制执行法法典。我国除诉讼法规定了强制执行程序外，司法解释对执行程序的规定最为详细，我国签订或加入的单边或多边国际条约也涉及强制执行。因此，强制执行法的渊源应当包括法律、司法解释和国际条约。

　　法律部门也称部门法，“是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”强制执行法能否成为单独的法律部门，关键取决于它在国家法律体系中的定位和其特定的调整对象。有的观点认为，“关于民事强制执行法的定位，应当理解为该法是民事诉讼法之下进行单独立法的民事程序法。”将强制执行法划归诉讼法的附属法，也就是将强制执行法定位于民事程序法的附属法或子部门法。本文认为，这种观点否认强制执行法的独立性且采取纵向方式对强制执行法的定位是值得商榷的。强制执行法应当是涵盖三种不同性质执行程序规范的独立法律部门。

　　第一、强制执行法是程序法中强制执行规范的总称，法律规范包括三类性质不同的程序规定。强制执行简称执行，是指法律授权的国家机关以生效法律文书为执行依据，依靠国家强制力并按照法定程序，强制被执行人履行生效法律文书确定的给付义务和接受制裁及惩罚的专门活动。强制执行包括民事强制执行、行政强制执行和刑事强制执行。依照现行法律规定，民事强制执行的标的不仅包括财产和行为，也应当包括人身，如司法拘留。行政强制执行的执行标的“可以是物，如强制划拨；可以是行为，如强制许可；可以是人身，如强制拘留。”刑事强制执行的执行标的也包括财产、行为和人身，如罚金、没收财产和附带民事赔偿等对财产给付的强制履行，管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑等限制人身自由行为的强制拘禁，执行死刑对被执行人生命的强制剥夺。强制执行法是以对财产给付和完成一定行为的强制执行为调整范围的，民事、行政、刑事诉讼法和其它对涉及财产给付和完成一定行为内容的执行依据实施强制执行的法律规范均可以称为强制执行法。因此，以民事强制执行程序界定强制执行法的调整范围是错误的，它不能概括强制执行法律规范的总和。

　　第二、强制执行法是程序法中相对独立的法律部门，效力位阶与三部诉讼法处于同一层次。强制执行是执行机关依照法律规定依法行使的、具有司法权和行政权双重属性的国家权力，与诉讼程序中的司法权没有主次之分，应当处于同等地位。从程序法各部门效力层次来看，民事、行政、刑事诉讼法虽然相互联系，但均处于同等效力的部门法层次，不存在上位法与下位法的差别。同时，三部诉讼法均规定了强制执行程序，与诉讼程序同属一部法律，也没有上位法与下位法的差别。强制执行法虽然是从诉讼法中分离出来的法律部门，但不能将其定位于诉讼法的附属法，更不能将其定位于民事诉讼法的附属法。如行政诉讼法虽然是从民事诉讼法中分离出来的，但并没有因此而否认行政诉讼法作为部门法的独立地位，也没有将其归为民事诉讼法的附属法。如果将强制执行法定位于民事诉讼法的附属法或子部门法，那么其效力应当受民事诉讼法的制约，作为下位法与上位法相冲突的规定应当归于无效。以诉讼程序的法律规范来制约权力属性不同的执行程序规范显然不科学。因此，强制执行法作为调整民事、行政以及刑事中涉及财产部分的强制执行过程中各种法律关系的边缘法律部门，应当具有与诉讼法相同的部门法地位。

　　第三、强制执行法是程序法中强制给付的法律规范，调整对象是以财产和行为为执行标的的强制执行。除现行法律法规授权行政机关可以自行强制执行的规定和刑事诉讼法对自由刑和生命刑等刑罚执行程序的规定、属于法律法规规定的特别规范、不宜纳入强制执行法法典的调整范围外，强制执行法法典应当包含的执行程序规范应当包括：（1）关于具有财产给付和完成一定行为内容的民事案件生效判决、裁定、支付令和仲裁机构作出的仲裁裁决、被赋予强制执行效力的公证债权文书的强制执行程序规范；（2）关于具有财产给付和完成一定行为内容的行政诉讼案件的生效裁判、法律法规规定必须或可以由执行法院强制执行的行政决定的强制执行程序规范；（3）关于具有财产给付和财产剥夺内容的刑事附带民事赔偿、没收财产和罚金刑的强制执行规范；（4）关于对妨碍诉讼和执行行为采取罚款、司法拘留等制裁措施的强制执行规范等。因此，可以纳入强制执行法调整的执行程序规范，应当具有强制执行权由同一执行机关行使、具有财产给付和完成一定行为义务内容、执行效果具有共同的规律等特点。因而强制执行法应当涵盖三类性质不同的执行程序，是程序法中具有相对独立地位的边缘法律部门。

　　二、强制执行的程序特征和与其它程序的邻接关系

　　强制执行法与民事诉讼法的联系最为密切。台湾学者陈荣宗认为：“现代国家之司法制度，于民事程序方面分为审判程序与强制执行程序。私权之纠纷，如不能由当事人以自治方法解决者，仅得诉请法院以审判方式强制解决。经解决之私权纠纷，若债务人不为履行者，自有强制其履行之必要，否则债权人之私权无法实现或确保[7]。”其中包含了三层含义：一是民事审判和强制执行均为国家司法权力；二是民事程序包括审判程序和强制执行程序；三是当事人之间的私权纠纷不能自行解决时，只能通过诉讼且得法院强制债务人履行。此为对民事诉讼程序与强制执行程序的性质、归类和特征的概括，同时在一定程度上也反映了强制执行的特有规律。

　　强制执行法是从民事诉讼法中分离出来的，与诉讼程序同为程序法范畴。从大陆法系国家的立法状况来看，制定一部独立于民事诉讼法的强制执行法是一种普遍的发展趋势。奥地利、比利时等国一开始就采取制定单行的强制执行法的立法模式。日本于1979年将民事诉讼法中强制执行编删除，另行制定了民事强制执行法。法国于1991年也制定了单行的强制执行程序法。瑞士、瑞典、我国台湾、香港、澳门地区都有独立的强制执行法。本文认为，强制执行程序是诉讼法和其它法律共有的程序性规范，除刑罚自由刑和生命刑的强制执行外，刑事诉讼法和行政诉讼法均有强制执行对民事诉讼法执行程序的准用性规定[9]，对具有财产给付和完成一定行为内容的强制执行均遵循着共同的法律规则，因而强制执行具有两个方面的特殊规律。

　　一方面，强制执行是包括司法权和行政权双重属性的国家权力。审判程序是典型的司法权，一般由争议双方与裁判机关构成三方诉讼法律关系，其中当事人是直接对抗的双方。法院通过居中裁判确定争议双方的权利义务后，在债务人不为履行义务时才有强制执行程序的启动。强制执行虽然也属于司法程序，但却具有司法权与行政权的双重权力属性，其中与执行实施对应的是行政权，与执行裁判对应的是司法权。因而强制执行程序具有两个特殊性：一是执行机关与被执行人是强制履行与被强制履行的直接对抗双方。申请执行人、协助执行人、案外人和其它利害关系人与执行机关分别属于配合执行、协助执行或其它执行法律关系主体，与被执行人是一种间接关系。在强制执行的特定领域，仅存在执行机关与被执行人强制履行与被强制履行的法律关系，而不存在其它执行法律关系主体。如罚款、司法拘留的强制执行，只存在执行机关与被执行人两个执行主体之间的执行法律关系。二是强制执行程序存在主体效力范围扩张的情形。“原则上，执行当事人只能是执行依据上指明的当事人，但在某些情况下，则需要由判决中指明的当事人以外的人（非判决当事人）作为执行当事人，对之或为之执行，以避免就产生同一结论的法律关系重复诉讼，减轻当事人诉累。”而审判程序是不存在主体效力扩张问题的。

　　另一方面，强制执行是与多种法律程序相互邻接的共同程序。从世界各国的一般法律规定来看，当事人权利受到侵害和法院作出裁判后，非依法向国家机关申请或债务人自动履行，不得自行强制对方当事人履行债务，即禁止自力救济。依靠国家强制力并通过执行机关按法定程序强制债务人履行债务，为债权人实现其债权的唯一手段。而启动强制执行程序又不是随意的，必须存在被依法赋予强制执行效力的执行依据并由当事人申请执行。生效法律文书虽然是强制执行程序与其它法定程序相互邻接的纽带，但并不必然导致强制执行。从民事和行政裁判来看，确认判决和形成判决没有执行效力，只有给付判决才能成为执行依据。从刑事裁判来看，对被执行人自由刑和生命刑的强制执行必须由监狱法和刑事诉讼法的执行程序调整，只有附带民事赔偿和罚金刑等具有财产给付内容的裁判可以成为强制执行法意义上的执行依据。同时，仲裁机构作出的具有财产给付内容的调解书和裁定书、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书、行政机关申请法院强制执行的决定等，也可以成为强制执行法意义上的执行依据。因此，强制执行是连结法院审判、仲裁机构的仲裁、公证机关的公证、行政机关的执法等程序并具有共同规律的程序，与多种法律程序之间是一种多方性的邻接关系。由于这种邻接关系，强制执行也同时具有其相应的特点。

　　（1）强制执行应当遵循分权制衡的职权模式。与审判程序必须由审判员、或审判员与陪审员组成合议庭、行使同等审判权的职权模式不同，执行程序应当建立执行实施权与执行裁判权分权制衡的职权模式，即“审判分立”，以确保程序公正。在违背司法活动规律的审执合一体制下，如果执行在前（先予执行），当事人会说“你已经执行了，还审什么？”如果裁判在前（审执一体），当事人会指责“你为了执行，才作出这样的判决。”因此，执行实施权与执行裁判权的分离行使，为保证程序公正所必须。如美国一般由司法行政人员负责执行事项，除当事人申请执行令状外，法院不直接参与执行事务。日本执行官主要负责实施单纯的执行行为，执行异议之诉等执行救济的裁断由裁判所负责。我国台湾地区强制执行法第1条规定“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之。”第3条规定“强制执行事件，由法官命书记官督同执达员办理之。”可见，执行实施权与执行裁判权的分离行使是多数国家强制执行制度的通例。

　　（2）证明规则遵循多责任主体的特殊查明模式。刑事诉讼的证明责任主体是公诉机关，行政诉讼的主要证明责任主体是被诉行政机关，民事诉讼的证明责任主体是主张权利的当事人。而强制执行程序的证明责任主体不仅包括申请执行人和被执行人，而且还包括案外人和协助执行人。被执行人拒不如实申报财产状况证明的，应当以伪证罪追究刑事责任；协助执行人不履行协助证明义务的，应当在规定范围内承担责任。其证明规则最明显的特点：一是证明的性质是对被执行人履行能力的查明。有时一经获取被执行人财产线索，也就是仅存在被执行人具备履行能力不确定的或然性条件，即可以采取强制措施。多数情况下，不需要经过举证、质证和认证程序。二是对被执行人履行能力确认的模式是事前推定。即首先推定被执行人具备履行能力并采取强制措施，当穷尽一切措施仍然执行不能时，才发生中止、或终结执行的法律后果。三是证明是一种持续性的重复过程。当事人可以反复提出被执行人财产状况证明或其财产线索，直至债权得到完全清偿。对已经申请执行的，没有诉讼时效的限制；对于已经中止执行的，如被执行人具备履行能力时可以随时恢复执行。不会因为举证超期和举证不能等原因导致实体权利的丧失。

　　（3）裁判结果的表现形式依法相对固定化。执行裁判是强制执行程序中最具司法权特色的活动，但只能表现为裁定或决定、而不能是判决，只能是对执行程序事项的决定、或部分实体问题的程序性处理。其中裁判结果只限于比较固定的四种形式：一是裁定予以执行或不予执行。指对仲裁裁决、公证债权文书、行政决定的予以执行或不予执行。其本质是执行机关对仲裁活动、公证活动和行政执法活动的司法审查和监督。对于据以执行的法院判决、裁定认为确有错误的，应当移交审判监督部门审查决定是否再审。二是裁定中止执行、终结执行，或决定暂缓执行。其本质是执行机关因法定情形对执行程序的产生的影响所作出的中止、终结、延缓强制执行措施的决定。三是裁定变更执行标的或执行当事人。如本旨执行变更为赔偿执行、决定对多个债权人向一个债务人申请执行时的财产分配方案；或变更、追加被执行主体等。四是对妨碍执行行为当事人予以罚款、司法拘留制裁的决定。

　　（4）制裁措施应当包含制裁与强制履行的双重性质。在执行程序中，被执行人确无履行能力的不构成违法，不能予以制裁处罚；由于债务人的生存权高于债权人的财产权，只能中止执行或终结执行，而不能以刑抵债或以人抵债。只有执行当事人或其他人存在妨碍执行行为的，才能依法予以司法制裁或处以刑事处罚。对妨碍执行行为当事人的制裁措施包括与诉讼程序相同的罚款、司法拘留等制裁措施。依本文所见，强制执行程序中的司法拘留应当包含对妨碍执行行为当事人制裁和对被执行人强制履行的双重性质。如果将司法拘留仅仅定性于对妨碍执行行为当事人的制裁措施，那么在刑法拒不执行判决、裁定罪之下就会出现一个空白；对虽不构成犯罪、但拒不履行债务的被执行人，以国家强制力为依托的强制执行措施将会变得苍白无力；也会给有持续性拒不履行债务行为的被执行人留下一个可以规避法律、逃避执行的空子。

　　三、强制执行法立法应当解决的主要问题及其建议

　　“一个人可能会被一次不公正的审判而毁掉一生，一个企业也可能因生效判决没有得到有效执行而濒于破产。”解决执行难问题已经成为加快强制执行法立法步伐的最大动因。从现有的强制执行规定来看，民事诉讼法规定的执行程序有30条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》关于执行程序的规定有50条；1998年7月18日起施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》多达137条。司法解释中关于执行程序的规定明显多于诉讼法，效力和权威性不足且在执行实践中的作用十分有限。“司法解释的作用只是对现行法律某些规定的适用条件、范围、程序等作出释明而已，它必须依赖于现行法律的具体规定。如果司法解释作出一些在现行法律中尚无存在依据的规定，那就显然超出了司法解释的作用范围，不能称其为解释，而只能是创造。”因此，制定一部单独的强制执行法的必要性显而易见，“这也符合成文法由诸法合一向诸法分离发展的趋势。”依本文所见，强制执行法的立法应当明确或解决下列主要问题：

　　（一）以调整范围为依据确定“强制执行法”的名称。理论界和实务界对强制执行法存在“执行法”、“强制执行法”、“民事强制执行法”等三种称谓。本文认为，“执行法”失之过宽，因为刑罚的执行由监狱法调整，行政机关执法由专门法律调整，“执行”覆盖了不应当由强制执行法调整的范围。“民事强制执行法”失之狭窄，因为强制执行也包括刑事附带民事赔偿、没收财产和罚金刑的强制执行，还包括行政诉讼案件和行政非诉案件财产给付和部分行为的强制执行，以“民事执行”来概括显然也不科学。从各国强制执行立法例来看，奥地利等国家和我国台湾地区称为“强制执行法”，日本称为“民事强制执行法”，法国称为“强制执行程序法”。“这种立法体例是基于对民事诉讼狭义的理解，认为民事诉讼程序仅限于确定权利是否存在及其范围的程序，执行程序则为强制实现已确定权利的程序。”而我国强制执行法的调整范围应当包括民事、行政、刑事裁判和行政决定中财产和部分行为的强制执行，与其他国家强制执行法相比存在调整范围的重大区别；强制执行与自动履行相对，刑罚等领域是不存在自动履行的；而且强制执行法这个名称实际上已经在理论界和实务界广泛运用，不会存在其他歧义。因而以“强制执行法”为称谓是一个正确的选择。

　　（二）明确规定执行机构的归属和执行权的分权模式。我国执行机构的设置经历了“审执分工－审执合并－审执分立”的反复。在革命根据地时期，执行机构与审判机构是分别行使职权的，这种模式来源于军官决策与士兵执行职责分工的战时军事体制，而不是出于程序公正的目的。1991年民事诉讼法颁布实施后，各级人民法院虽然普遍建立了专门执行机构，但执行实施权与执行裁判权仍然处于“审执合一”的状况。由于人民法院改革的不断深入，以“执行实施权与执行裁判权分离制衡”为理论基础的“审执分立”执行机构设置模式得到普遍认同，各级法院相应成立了执行局。有的主张把执行权移交公安机关，还有的提出将执行局划归司法行政机关管理，按照当事人起诉、法院审判、行政机关执行的思路来重构司法模式。这种模式有悖于法理且也不符合中国国情。司法权具有终局性特征，执行程序对已经发生法律效力的法律文书具有一定监督职能，这种司法监督权由行政机关行使显然不妥。同时，这种体制将使执行工作更难摆脱地方保护主义的困扰，并且可能严重削弱法院的裁判权威。“我国当前执行机构改革的关键并不在于由哪一机关行使执行权的问题，而是如何从民事执行工作的性质和特点出发对现有的人民法院执行体制进行改革的问题。”因此，执行权必须由法院内部设置的执行局来行使。一是要建立统一管理的执行工作体制，对各级法院独立行使审判权的体制进行执行领域内的调整；二是要建立执行实施权与执行裁判权分别由执行局下设机构分别行使的体制，实行执行权分权制衡的运作模式；三是要建立执行法官与执行员的人事管理体制，分别履行执行实施与执行裁判职责。

　　（三）明确强制执行法及其强制执行活动的基本原则。强制执行法的基本原则是强制执行程序和强制执行活动应当遵循的基本准则，集中体现强制执行的性质、目的和特点，是构成强制执行制度和规定强制措施的依据。本文认为，强制执行法的特有原则应当包括：（1）人民法院依法独立行使执行权原则。不仅包含人民法院行使执行权不受任何机关、单位、团体和个人的干预，而且包含执行机构、执行法官、执行人员独立行使职权，不受法院其他机构和人员非法干预等内容。（2）执行依据法定原则。强制执行必须根据具有强制执行效力的法定执行依据进行，执行程序不得创造执行依据。（3）执行实施权与执行裁判权分离行使原则。执行实施权由执行实施机构和执行员行使，执行裁判权由执行裁判机构和执行法官行使。（4）公正与效率原则。强制执行必须依照法定程序进行，公平地保护执行当事人的合法权益；及时有效地实现权利人可实现的权利，非穷尽一切执行措施不得停止执行。（5）执行标的有限原则。强制执行的标的只能是被执行人可以执行的财产、权利和行为，以体现生存权高于财产权的民法基本精神。此外，有的学者针对多个债权人向一个被执行人申请执行的情形，提出强制执行法还应当确定优先原则和兼顾各方利益原则。在执行实践中，这种情形并不多见且容易造成“应当兼顾申请执行人与被执行人的利益”的误解，因而它不能作为强制执行法的基本原则。

　　（四）建立科学的强制执行法体系和规范执行规则。强制执行法是调整执行机关、执行当事人、其他利害关系人、协助执行人相互之间的权利义务关系以及人民法院与仲裁机构、公证机构、行政机关之间、人民法院内部各部门之间的关系的程序法部门。依照一般立法规律，强制执行法应当按照总则、一般程序、具体程序、特别程序和其他规定的基本思路构建其法律规则体系，以增强其实用性和操作性。因而，强制执行法应当包括五个组成部分：（1）总则。包括强制执行法的立法根据、任务、调整对象、基本原则、执行机构、执行依据、执行管辖、执行当事人、协助执行人等。（2）强制执行程序的一般规定。包括执行申请和执行移送、执行费用、执行回避、执行开始、被执行人履行能力的查明、执行担保和执行和解、暂缓执行、中止执行、终结执行、妨碍执行行为的制裁措施等。（3）强制执行程序的具体规定。包括金钱债权的执行、物的交付请求权的执行、行为请求权的执行等。（4）强制执行程序的特别规定。包括执行救济程序、财产保全和先予执行程序、涉外强制执行程序、国际和区际司法协助程序等。（5）附则。包括本法的生效、与诉讼法、实体法的关系等。

　　作者单位：湖北省武汉市武昌区人民法院