摘要: 在民事诉讼的司法实践中，证人出庭率一直居低不上，无庸讳言，原因是多方面的，但跟我们在理论上没有厘清民事诉讼证人作证性质有相当关系。本文分析了理论界的两种学术观点??权利说与对国家义务说，指出这两种观点存在的不足，并在此提出了民事诉讼中作证是证人对社会义务的学说。依此学说，对民事诉讼证人作证将更具可操作性，可较周全地保护当事人利益，又避免回到职权主义的老路。

　　关键词: 民事诉讼　　证人作证　 社会义务

　　一、问题及其意义

　 《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而，在司法实践中，证人出庭作证的情形又是如何呢？笔者举出几组数据来简单说明。

　　1998年，云南省大理州两级法院共审理刑事、民事、经济案件7899件中，民事、经济案件中的证人出庭率不足1％，剑川、洱源两县1999年1月至5月份审结的196件民事、经济案件中证人出庭作证的1件都没有。⑴安徽省某中级人民法院在2001年1月开庭审理的26件民事案件中，涉及证人证言104份，但开庭时，仅仅有9名证人到庭，出庭率不到10％。⑵可以说，在我国整个民事诉讼中，证人出庭作证状况不容乐观。

　　与此相关的是，一些地方相继出现当事人许诺高价要求证人出庭作证，而当证人出庭作证后，当事人反悔，证人一纸诉状将当事人告上法庭的案件。据媒体的报道，南京出现一些人专门游荡在街头，发生交通事故便一拥而上，要求高价作证。民事诉讼作证正趋于产业化、商业化，社会诚信逐渐在流失。

　　证人不出庭作证的原因很复杂，证人不能受到较好的保护、证人出庭所受的损失无合理的补偿、法律没有强制证人出庭的规定等等。但我们首先要在理论上明确这么一个问题，民事诉讼中证人作证是一种权利还是一种义务，如果是义务，那么是对谁的义务？我们都知道，刑事诉讼中，证人作证是对国家承担的一种义务，因为对犯罪的追诉从私人转至国家后，犯罪不再仅仅看作是对个人的侵害，而涉及对社会关系的侵害，国家要维护这种社会关系，这种社会关系也与每个的切身利益休戚相关。因此，每个知道刑事案件情况的证人都有出庭作证的义务（国外享有作证豁免权的除外），这是一种对国家的义务，国家有权使用强制手段迫使证人出庭作证。但是，对于解决平等主体之间人身、财产纠纷的民事诉讼，证人不禁要问：“我为什么要出庭作证呢？”

　　二、几种分歧观点

　　法学界对此问题涉及较少，但从笔者获得的有限资料来看，有以下几种分歧观点：

　　一、是权利说。即主张证人出庭作证是证人的自身权利，并非是一种义务。此说认为，民事诉讼是平等主体的当事人所进行的诉讼，这种纠纷所涉及的是该双方当事人之间的私权，并不涉及公共利益、国家利益，作为第三者的证人与该纠纷无关，不能强加给他以某种作为或不作为。如果当事人不能说服证人出庭作证，自应承担举证不能的后果。该说最有力的一个论据是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不出庭的,由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”由此条司法解释可见，证人拒不出庭的并不承担任何不利后果，而是由当事人来承担，证人是否出庭作证是其权利。

　　二、是义务说。此说主要依据是《民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”认为证人出庭作证并非是证人的权利，也不是对当事人的义务，而是为保证国家审判活动的正常进行，服从国家利益的需要，是对国家应尽的一种义务。此说有人主张，随着民事审判方式改革的深入，当事人主义观念的增强，出现当事人自带证人出庭的问题。因此，对待证人出庭作证的问题，应在坚持权利与义务双重标准的前提下，强调证人出庭作证，首先是公民对国家应承担的法定义务。在程序设计上，应该明确规定：“当事人认为需要某一证人出庭作证时，可以向法庭提出申请，由承办案件的法官予以审查，认为该证人出庭作证，有利于案件事实的查明，则应当作出批准该证人出庭作证的决定；反之，若该证人出庭作证对案件事实证明意义不大，为节省诉讼时间，提高诉讼效率，可以作出不批准该证人出庭作证的决定。” ⑶

　　三、两大法系对证人作证的性质归属理论考据

　　“他山之石，可以攻玉”，在民事诉讼中，两大法系??英美法系和大陆法系对待民事诉讼中证人的性质归属是如何看待，值得我们深究。

　　英美法系实行的是当事人主义的诉讼模式，庭审中采用的是对抗制，为满足询问－反询问－再询问的证据质询规则，证人出庭作证在英美法系庭审中居于十分重要的地位。英美法系源于当事人主义的诉讼理念，学者普遍认为，英美证据法上的观念是，证人是当事人的证人，并不对国家负任何义务。⑷沈达明编著的《英美证据法》一书也提到：“在英国，民事案件中，法院不能迫使当事人叫来证人，法院自己也不能传来证人。” ⑸

　　但是，是否由此可推论出在英美法系中证人出庭作证是证人的自身权利呢？在英美法系，按照普通法的一般原则，任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务。在英国，采用的是证人传唤令状（witness summons）方式，即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令状，⑹来保证证人出庭作证。美国《联邦民事诉讼规则》第53条第4款规定：“当事人可以按照本规则第45条的规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且服从本规则第37条和第45条的规定的诸种后果、制裁及救济方法。” ⑺由此可见，在英美法系中，证人作证分为两种情形，一种是在当事人未向法庭提交要求该证人出庭作证时，此时证人是否作证是其权利，法庭不能依职权强行要求其作证；二是当事人向法庭提交要求该证人出庭作证时，证人有出庭并如实提供证言的义务，否则会遭受不利后果。可见在英美法系中，关于民事诉讼中证人作证的性质归属上，肯定不是证人的权利而是一种义务，但具体是对谁承担义务，笔者未见有关学者对此详细进行论述。

　　在大陆法系，基于职权主义的诉讼模式，基于诉讼法是公法的理解，强调民事诉讼中证人作证是公民对国家应尽的一种义务。德国的法院把当事人与证人区别开来，证人对法院负责，而不依当事人的诉讼地位区分为原告方的证人和被告方的证人。证人的派性或当事人化在德国是闻所未闻的。但是，证人可以由当事人申请和指明。当事人申请证人，应表明证人姓名，并提出将向证人询问的事实。⑻《法国民法典》第10条规定：“任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。”《日本新民事诉讼法》第190条规定：“法院，除另有规定以外，无论什么人都可以作为证人进行询问。”该法第192条、第193条、第194条对没有正当理由而不出庭的证人规定了罚款、罚金及拘传的措施。⑼由此可见，在大陆法系，对证人在民事诉讼中作证明确规定为是对国家的义务，法院可依职权要求证人出庭作证，当事人也可以提出申请要求证人作证，但这种申请必须经过法院的审查认可。

　　四、对社会的义务—— 一种全新的理念

　　那么，如何正确看待在民事诉讼中证人作证人性质呢？笔者认为主张权利说不妥，理由如下：

　　一、权利说不利于社会秩序的稳定。民事诉讼虽不同于刑事诉讼，其矛盾纠纷的强度与深度不可同日而语，但是民事纠纷依然是一种社会矛盾冲突，有时甚至比较激烈。而这种民事纠纷总是在一定社会环境下生成，如果知悉事实的第三者都可以不作证，只会加剧矛盾的更加复杂化，事实上也是潜在地怂恿违法当事人，不利于社会秩序的稳定。

　　二、权利说有悖于诚实信用。在市场经济条件下，维系人与人之间纽带是诚实信用，因此，诚实信用被誉为民法中的帝王条款。如果明知事实的证人可以不提供证言，或者庭外提供了证言却可以拒绝出庭作证，人与人之间就无信用可言。

　　三、权利说可能使民事诉讼中证言商业化，扭曲诉讼本质。一方面，一些当事人可能出不起高价使自己权利得不到应有的保护，另一方面，某些证人在高价的诱使下，提供虚假证言。南京街头出现的专业证人便是一个信号。

　　四、权利说还可能侵犯当事人的自愿原则。如果主张证人作证是证人的权利的话，那么，证人可以在当事人没有申请的情形下，不邀而至，如此明显侵犯了当事人在民事诉讼中自主处分权利的原则。

　　笔者也不同意民事诉讼中证人作证是对国家义务，因为在民事诉讼是平等主体之间的诉讼，是属于公民私权的领域，即使国有主体的机关、事业、企业参与这个领域，地位也是平等的。在这种社会现实状况下（市场经济体制），民事诉讼的目的就纯化为通过正当程序维护当事人的“私权”。新体制在平等的商品生产交往中形成的“私权”也许将延伸至纠纷解决领域，在这个领域中公权或国家权力的干预应当减少到最小程度。⑽此为一，其二是强调是对国家的义务，强调保证审判活动的正常进行，就不能避免法院以国家名义强行干预诉讼，破坏诉讼结构的平衡，回到职权主义的老路，这与民事审判方式改革背道而驰。

　　笔者认为随着我国的市场的进一步发育，市场经济体制的改革不断完善，在国家与公民个人之间逐渐形成一种新的主体形态??市民社会。在市民社会中，诚实信用是其存在的基础，人与人之间相互信任，既是帮助别人也是为了他人日后帮助自己，而知情的证人提供证言，是诚实信用基石之一，从这个意义上讲，证人作证应当是证人对社会承担的一种义务。

　　对社会义务的观点的提出，笔者认为有如下几种优势：

　　（一）是可以摒弃权利说中证人作证责任的流失，强化证人有如实作证的义务，以此维系社会的诚实信用，便于准确定分止争，使社会秩序健康有序。

　　（二）是可以避免国家义务说中公权对私权的干涉，对社会义务的义务，表明证人证言的提出要依当事人主张提出，国家不能依职权自行要求证人作证，以保持民事诉讼中当事人地位的平等。

　　五、具体制度构想

　　针对笔者的主张，有人不免要问，社会是一种松散的人的结合，并不如国家一样有其代表机构??如法院行使职权来保证义务的实现。那么，证人作证作为社会义务在实践中如何贯彻呢？

　　笔者认为，要使证人作证作为社会义务在实践能运转起来，需要当事人与法院的互动来实现证人对社会的作证义务。首先，如果当事人提供的证人要求出庭作证，法院只能进行形式的审查，一般都应予准许。其次，如果法院认为有应出庭的证人未出庭时并向当事人提出，当事人不愿要求其作证的，除非涉及公共利益，否则法院无权依职权强制证人出庭作证。再次，当事人提出申请要求证人出庭作证，而该证人不愿出庭作证，法院认为该证人确有可能知道本案有关情况，应由法院强制该证人出庭作证。这里首先要有当事人的申请，并且该当事人有证据证明该人为本案证人，对于有证据证明的证明标准，法院可依“释明”的标准加以判断.。“释明”是德国证据理论的概念，是主张针对程序性事实的证明，它不要求审判人员对所主张的事实产生确信，只要使人相信其主张的事实存在某种可能性即可。⑾在实务中可包括：1、当事人提供的有关证据表明该人可能了解案情；2、该证人在庭前提供过证言，但拒绝出庭作证。

　　回过头我们看，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定有不妥之处。证人无正当理由拒不出庭，如是当事人自身的原因导致的当然由其承担举证不能的责任，但不是当事人的原因而是证人自已不愿出庭作证，让当事人承担举证不能的后果，这实际上是法院在推卸责任，对当事有而言也上不公平。

　　当然，要使证人对社会义务的实现，相关的配套制度要建立起来，如1、界定证人的范围，建立证人适格制度；2、规定证人拒不出庭的法律责任及加大对伪证的惩罚；3、加强对证人的人身保护，规范对证人的经济补偿；4、建立证人作证的程序规则等等，笔者在此不一一赘述。

注释：

⑴资料援引《中国审判方式改革理论问题研究》第477页,,曹建明主编中国政法大学出版社2000年

⑵资料援引《诉讼证据制度研究》第474页,曹建明主编人民法院出版社　　2001年11月第1版

⑶《民事诉讼中证人出庭作证问题研究》顾慧玲　张亚东曹建明主编人民法院出版社　　2001年11月第1版《诉讼证据制度研究》第483页

⑷《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著第86页　法律出版社1999年6月第1版

⑸《英美证据法》沈达明编著第34页中信出版社1996年8月第1版

⑹《英国民事诉讼与民事司法改革》徐昕著第263页中国政法大学出版社　2002年4月第1版

⑺《当代中国的民事司法改革》刘敏著第224页中国法制出版社2001年8月第1版

⑻《两大法系民事诉讼制度比较研究??以美德为中心》汤维建著转引自《民事诉讼法学论点要览》第267页法律出版社2001年2月第1版

⑼《日本民事诉讼法》白绿铉编译第81页中国法制出版社2000年5月第1版

⑽《诉讼构架与程式》张卫平著第110页清华大学出版社2000年6月第1版

⑾《诉讼证明学》胡锡庆主编第495页中国法制出版社2001年12月第1版

　

（作者单位：江西省赣州市人民检察院）