【案情】

　　被告人林某某原系A公司员工，张某某原系A公司员工，担任过总经理、营销主任，黄某某名义上担任A公司副总经理，但并非该公司员工，系霍林郭勒市某装运公司经理，付某某系黄某某的生意合作伙伴。韩某某系B公司副总经理，祁某某系B公司司机，负责在机场民用项目部开车。

　　B公司于2014年负责霍市民用机场的全部项目施工。同年6月7日，B公司通过招标，将其负责的机场工程附属工程及总图工程分包给A公司。双方签订了《建设工程施工合同》（林某某为A公司的签约代理人）。被告人林某某、张某某、黄某某、付某某、韩某某、祁某某等人经商议，由邓某某（系黄某某名下霍市某装运公司的会计）出面与A公司签订《工程项目经营管理协议》和《滨海公司安全生产责任书》。邓某某为该项目责任人，对该项目的经营管理全权负责，单独核算、自负盈亏，并向A公司缴纳管理费。2016年12月，林某某给A公司相关负责人陈某打电话要办理工程款结算事宜。陈某于2016年12月19日办理完承兑汇票后，当天将金额为3201754.46元的两张承兑汇票交给林某某。后林某某将承兑汇票交给张某某，张某某于2016年12月21日贴现人民币3124912元（贴现花费人民币76842.46元），并于同日转给韩某某50万元、祁某某54万元、林某某之子林某50万元，张某某本人分得50万元。

　　2017年1月25日，被告人林某某将结算说明以彩信的形式发给了黄某某。其后，黄某某多次与林某某、张某某、韩某某、祁某某等人商谈分成事宜，均未果。同年1月27日至30日，张某某通过自己及林某某的账户转给黄某某60万元；韩某某分别于同年4月20日、5月5日转给黄某某100万元。黄某某与林某某等人后就工程款的分配多次沟通协商，未达成一致意见，黄某某于同年10月9日到公安机关报案，称林某某等人并未参与工程的任何施工过程，而将工程款骗走，其被林某某诈骗165万元。

　　【分歧】

　　本案争议焦点是被告人林某某是否具有非法占有的目的。

　　【评析】

　　笔者认为，可以从以下五个方面把握：

　　一、行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的手段

　　成立诈骗罪客观方面要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。从本案查明的事实看，被告人林某某到B公司结算的整个过程中，并未实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为。

　　1.被告人林某某等人到B公司进行工程款结算，原因是合伙人黄某某一直未将账目公示，林某某与黄某某的通话录音显示，林某某多次提到黄某某的账目没有公布的问题，黄某某对此并未否认。

　　2.被告人林某某到B公司结算时提交了依据真实工程量制作的结算清单，B公司亦是依据该结算清单进行工程款结算。虽然林某某等人绕过A公司与B公司直接进行结算，但是考虑到林某某等人与B公司的挂靠关系，该结算行为的性质实际是施工人借挂靠公司之名行使其应得权益，林某某等人以A公司员工的身份去结账，并不能评价为刑法意义上的虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。

　　二、行为人在取得财物后的处理情况和事后态度

　　在诈骗犯罪中，犯罪分子实际取得财物后，往往对诈骗所得财物实施隐匿、挥霍等难以或者无法追回的实际处置，或者采取各种措施规避被害人追索或者侦查、调查。从本案查明的事实看，被告人林某某并未有前述行为。

　　1.被告人林某某在与张某某从B公司取得320万元承兑汇票并贴现后，个人并未占有该钱款，而是在合伙人之间经商议后平均分配。在工程施工过程中，林某某等合伙人之间也曾进行过类似的平均分配，在案证据证实，黄某某曾让邓某某给林某某4.4万元，给韩某某4万元，张某某5万元，给祁某某一台作价1万元的笔记本电脑，该分配方案侧面印证了林某某等人对工程款平均分配的说法。关于与黄某某进行工程款分配的情况，林某某于2017年1月25日以彩信的形式将320余万元工程款结算后如何支出的明细发给了黄某某，张某某分两次共汇给黄某某60万元，韩某某分两次共汇给黄某某100万元。

　　2.被告人林某某在得到工程款后，没有故意逃避与其他合伙人联系的行为。林某某虽然在分配工程款时未告知黄某某，但后来将该笔款项的去向情况都向黄某某进行了详细告知，并未欺骗或者隐瞒，且林某某等人亦积极商量与黄某某的分配方案，只是最终与黄某某未达成协议。黄某某也没有在得知林某某等人将工程款结走后的第一时间报案，而是与林某某等人多次沟通协商，未达成一致意见后才于2017年10月9日到公安机关报案，与林某某的支款行为相隔了近十个月。林某某等人在2016年12月21日将承兑汇票贴现后，于同年12月22日给A公司缴纳了管理费，按规定缴纳了税费，从A公司给B公司开具了发票、收据并邮寄给B公司，主动将工程款结算的手续履行完毕，既没有实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为，取得工程款后亦没有任意处置或者逃避与其他合伙人的联系。

　　三、被害人是否基于被告人的诈骗行为产生错误认识，并进而作出使自己遭受数额较大损失的财产处分

　　公诉机关将B公司列为本案被害人，但本案是由A公司的员工报案，B公司并未作为被害人报案。B公司结算工程款的依据是工程量清单、计价规范、合同，其按实际完成的工程量给A公司结账，是依合同履行付款义务，且已收到了A公司出具的收据和发票，双方的合同应视为履行完毕。本案亦没有B公司产生实际损失、产生实际损失的原因以及与被告人的诈骗行为之间有因果关系的相关证据。A公司对本案的涉案工程没有进行实际施工，其只按照与邓某某的合同约定收取挂靠费，挂靠工程的工程款扣除相应费用后应由实际施工人被告人林某某等人获得，且林某某等人已经按照合同约定足额缴纳了挂靠费用，A公司没有实际损失。因此，公诉机关将B公司认定为本案被害人的意见不能成立。

　　四、行为人与被害人之间的真实关系

　　综合在案证据分析，本案并不能得出黄某某一人进行施工而无其他合伙、合作方，被告人林某某等人只是帮忙、由黄某某给付一定的好处费这一唯一的结论，林某某、张某某、韩某某、祁某某等人在工程施工过程中确实起到了一定作用，从林某某的供述、韩某某等证人证言以及整个施工过程来看，林某某等人与黄某某确实存在一定的合伙或合作关系，双方围绕工程款产生的纠纷属于民商事法律纠纷。虽然因为各合作方的身份问题（林某某等人均在A公司或B公司担任职务），林某某等人没有与黄某某签订书面的合伙、合作协议，但并不能据此认定几人不存在合伙、合作关系。

　　五、案件发生的起因

　　本案涉案工程名义上是由A公司承建，实质上是由以邓某某的名义承揽并由被告人林某某等人施工的挂靠工程。在建设工程领域中，以挂靠形式承揽工程的现象较为常见。本案中，无论从A公司与邓某某签订的合同内容，还是A公司出具的证明、被告人陈述、证人证言来看，以邓某某的名义签订合同的工程项目，是典型的借用他人资质的挂靠工程。被挂靠的A公司除收取管理费外，并不参与工程的实际施工和管理。

　　综上，本案无法认定被告人林某某具有非法占有的目的。

　　建筑施工领域挂靠乱象，不仅严重扰乱了市场秩序，还导致出现大量的法律纠纷。从本案被告人林某某等人的身份情况来看，也可看出A公司对员工的管理方面存在一定漏洞。本案归根结底是由企业违法挂靠、对建筑工程施工的日常监管不力、对员工管理不严格引起的各方权利义务不明，实际施工人利益争议而产生的纠纷。涉及的法律关系有发包人与被挂靠人之间名义上的合同关系，被挂靠人与挂靠人之间的无效合同关系，发包人与实际施工人之间形成的事实合同关系。如实际施工人不是一个人，还涉及个人之间的利益结算关系。发包方与承包方、承包方与挂靠方的权利义务已经按照合同履行完毕。黄某某与林某某等人因各执一词而就利益争议不能达成一致意见，也正是由于有该利益争议的存在，才导致了本案的发生。

　　刑法的谦抑性原则要求必须在其他救济手段明显不充分、不足以保护法益时，才能考虑适用刑法。这就要求要严格区分平等民事主体之间的经济纠纷、一般的欺诈行为与刑事犯罪的界限，只有在用民商法、行政法等法律无法进行调整，不足以保护受害人的合法权益，且行为人的相关行为达到了严重程度或严重的社会危害性时，才能适用刑法来进行规制。本案中，在发包方与承包方、承包方与挂靠方的权利义务已经终结、被告人也未逃匿的前提下，报案人黄某某与被告人林某某等人的利益争议应通过民事救济途径予以解决，不宜动用刑法解决此类纠纷。

　　（作者单位：最高人民法院；内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院）