【案情】

　　2018年9月起，被告单位信阳公司在未经证监会批准的情况下，由实控人被告人李某等人设立多个具有开立账户、委托交易、证券结算等功能的证券交易分仓软件，为配资投资人开立非实名子账户，以1:3至1:10不等的杠杆比例提供配资资金。投资人交纳保证金并下达交易指令后，被告人李某等人利用分仓软件使指令关联至证券母账户，进行真实股票交割，从中赚取交易佣金和配资利息。2020年4月起，被告人李某等人对分仓软件重新设置，使得投资人在分仓软件下单的证券交易指令未关联至证券母账户，未在证券市场实现真实股票交割，仅在系统内进行虚拟交易，并根据真实证券市场行情予以结算。经审计，信阳公司收取保证金9100余万元，交易成交金额21亿余元，赚取交易佣金、配资利息等930余万元。

　　【分歧】

　　本案中，针对2020年4月前开设场外实盘配资平台的行为，由于信阳公司违反证券法和《证券经纪业务管理办法》为投资人提供开户、委托交易、清算收交等主要证券经纪服务，属于非法从事证券经纪业务，该节事实认定为非法经营罪并无争议。针对2020年4月后开设虚盘配资平台，导致投资人交易指令和资金不进入真实市场，不发生真实交割，仅在分仓软件内虚拟交易的行为，是否定性为诈骗罪存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，该节事实应构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，开设场外虚盘配资平台多以诈骗罪定罪，但不可一概而论。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　第一，从诈骗罪的主观要件来分析，需具有非法占有公私财物的目的。主观方面属于内在心理状态，需结合外在行为予以判断。本案中，一方面，虚盘配资平台使用证券市场实时数据，投资人系根据真实市场行情自由下单、交易或结算，投资人承担的盈亏风险与正常股票投资并无二致，此情形下犯罪主体不存在肆意占有投资人资金的意图和可能性。另一方面，犯罪主体获取的资金包括投资人充值的保证金、交易佣金、配资利息等，最终都用于后续平台运营，未发现私自分赃、转移赃款或侵吞赃款等情况，难以认定其具有非法占有他人财物的主观故意。

　　第二，从诈骗罪的客观要件来分析，需具备虚构事实、隐瞒真相的行为。其一，关于人为操纵问题。若虚盘配资平台有修改K线图、止盈率、插入其他插件等行为，即通过篡改数据等方式幕后干预投资人交易的，应视为使用了欺诈手段。本案中，未发现人为删改交易数据或信息的痕迹，投资人账户未遭他人操纵，交易是虚拟的但并非虚假。其二，关于交易自由问题。以交易方式来看，若虚盘配资平台有设立“投资导师”，反向推荐“目标股票”，误导、诱骗投资人作出错误判断继而投资等行为的，系典型欺诈。本案中，配资平台无前述情况，投资人系自愿进入交易环节，自主选定股票并自由决定持仓量，其交易意志未受不法干预，当然也未因错误认识交付钱款。以提现方式来看，提现是投资交易的最后环节，若配资平台在投资人盈利后拒绝或限制提现，将投资人陷入“纸面金钱游戏”的，可反向推定有欺诈行为。本案中，配资平台支持提现，投资人只需按照约定支付足额保证金和手续费，即可进行后续操作，且有部分投资人已通过平台提取盈利，与正常证券交易的提现方式一致。由此可见，犯罪主体不存在欺诈行为，其事先未明确告知投资人存在虚盘，系一定程度上掩盖了相关情况，但投资亏损与否最终取决于持仓股票自身的涨跌，投资人的经济损失非因虚盘配资行为而生。

　　综上，本案中犯罪主体开设场外虚盘配资平台的主客观要件均不符合诈骗罪的成立条件，行为侵害的是证券市场正常交易秩序，本质上属于非法经营证券经纪业务，全案应认定为非法经营罪。

　　（作者单位：上海市普陀区人民法院）