【案情】

　　2024年1月5日，被告人沈某醉酒后驾驶粤GD52206号轻型封闭式货车在广东省湛江市霞山区东新路由南往北方向行驶，23时45分许途经东新路金科世家路段时被在该路段执勤的民警查获。现场对沈某进行呼气酒精含量测试，结果是183mg/100ml。提取沈某的血样并送检，经广东申正法医临床司法鉴定所检测，沈某的血液样本中检出乙醇含量为158.35mg/100ml。

　　【分歧】

　　沈某在驾驶中血液里检出的乙醇含量为158.35mg/100ml，显然已经属于醉酒驾车行为，而对于沈某是否能够适用缓刑，存在两种不同意见：

　　第一种观点认为，沈某在驾驶中血液里检出的乙醇含量为158.35mg/ 100ml，处于可以被认定为情节显著轻微、危害不大的血液酒精含量与一般不适用缓刑的血液酒精含量之间，结合司法解释精神，应认为是犯罪情节较轻的表现，在经调查后认为符合刑法第七十二条规定中其他要求的，可以适用缓刑。

　　第二种观点认为，醉驾本身属于轻罪，适用缓刑对于整个社会之一般预防效果收效甚微,这等于无形之中给了社会上潜在的、有危险驾驶犯罪倾向的人以暗示，适用缓刑起不到惩罚效果，有违增设本罪的立法初衷。虽然沈某在驾驶中血液里检出的乙醇含量并未达到司法解释中规定的180mg/100ml，但仍宜谨慎考量是否属于犯罪情节较轻的认定。

　　【评析】

　　笔者倾向于第一种观点，即在未涉及其他严重情节的前提下，在驾驶中血液里检出的乙醇含量处于150mg/ 100ml至180mg/100ml的足以被认定为犯罪情节较轻。理由如下：

　　一、醉驾行为违法性判断

　　醉驾入罪在理论上是因为立法认为醉驾对公共安全构成潜在威胁，如果有证据证明或者从一般常识就能判断在某些情形下醉驾没有危险或者基本没有危险，或者如需要避免这一危险则会发生更严重的危害的，其违法性就是欠缺的，换言之，醉驾情形下的危险驾驶罪是一种需要认定其抽象危险或者具体法益损害实际存在并且严重到需要刑法规制的危险犯。如在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《意见》）第十二条中，不构成紧急避险而出于急救伤病人员的目的醉驾的情形，并非是此时醉驾不产生危险，而是两害相权取其轻，所谓“法律不强人所难”，法律不能要求公民为了可能发生的危险而任由急救伤病人员不能得到及时的就诊而病情恶化这一更大可能发生的危险发生。另外，即便是有一定的违法性，但正如法谚“法律不理琐碎之事”，刑法的谦抑性要求不能轻易给人贴上罪犯的标签，以防止刑法作为社会管理的终极手段过度使用而失去公民的敬畏，要谨慎处置违法行为，仅对于严重的违法行为才予以刑事追究。

　　二、醉驾的缓刑适用

　　在是否适用缓刑的问题上，《意见》第十四条以列举黑名单的方法作出了规范，虽然规范本身并没有直接对在醉驾案件中什么情况下是“犯罪情节较轻”，但是从其文本中足以推断出《意见》的立场。在第十四条中，第（一）项到第（三）项都是“造成交通事故并且……”的模式，显然是强调醉驾后造成了具体损害，有其他人的利益受损；第（四）项到第（六）项是未取得机动车驾驶证而驾驶与服用精神药品或麻醉药品或血液里检出的乙醇含量高于180mg/100ml后驾驶。前者说明驾驶者并未取得国家承认的驾驶能力认证，其驾驶车辆的能力可疑，而后者则是在服用精神药物和麻醉药物后或者饮酒量超过一定限度后对所驾驶车辆的控制力下降，从而使驾驶行为对道路上不特定对象产生潜在的危险。可见三项情形均产生了更大的抽象危险；第（七）项到第（九）项则与正在进行的危险驾驶无关，第（七）项是妨碍司法行为或者暴力抗拒公安检查，第（八）项和第（九）项则是曾经因危险驾驶行为受罚，都与被告人反抗公共秩序相关，前者妨碍公安维护治安的正常公务和司法行为，后者表现出被告人在被行政或者司法处罚后没有更加审慎对待自己的行为，其行为可以认为刑法其特别预防目的难以实现，因此需要更严格的刑事处罚来追求实现特别预防目的，本质上仍然是在这些情形下的被告人抽象危险更大。综合以上对各项目的分析，可以说在不得适用缓刑的相关规定中是以分辨是否造成了需要施以刑罚的严重抽象危险或者具体危险来认定是否适用缓刑，立法者对醉驾行为的惩罚逻辑是一以贯之的。

　　三、醉驾的四阶层架构

　　总的来说，《意见》将用行为造成的抽象危险大小来判断行为是否需要刑法规制、是否需要以刑罚处置等问题，再辅之判断行为其一类增加抽象危险的要件和一类减少抽象危险的要件来补正最后的结果。在这抽象危险的大小上形成了无须刑法规制——可能无刑法规制——可能避免刑罚——需要刑罚处置这四个阶层。

　　以最常用的血液里检出的乙醇含量作为抽象危险标准为例，在《意见》出台生效后，变为危险犯的醉驾被设定为这样一种体系：血液里检出的乙醇含量低于80mg/100ml的，无须刑法规制；血液里检出的乙醇含量高于80mg/100ml而低于150mg/100ml的，如并未存在法定事由，则同样无须刑法规制；血液里检出的乙醇含量高于150mg/100ml而低于180mg/100ml的，则饮酒本身已经造成了较严重的抽象危险，但可以在符合法定条件前提下判处缓刑；血液里检出的乙醇含量高于180mg/100ml，则饮酒本身已经造成了非常严重的抽象危险，必须通过刑法规制其行为，在该当性上不存在避罪的可能。

　　另外，虽然笔者使用了“一类增加抽象危险的要件和一类减少抽象危险的要件”的描述，但实质上二者并非对价增减的关系，实际上增加抽象危险的要件属于“一票否决制”，即只要满足任意一条的情形，则其行为造成的抽象危险或者具体危险就已经上升到必须通过刑法规制或者刑罚处置的程度；而减少抽象危险的要件则恰好相反，属于“全票通过制”，需要同时满足法定的多个标准，并且在前者“增加抽象危险的要件”全不满足的情况下，才能避免刑法规制或者避免刑罚处置。立法者在这里的设计显然是考虑到醉驾犯罪作为常见多发的日常犯罪，要通过判处实刑的方式强化一般预防，因此出罪不能过松，既要立足本罪的特点区分“轻”“重”，对醉驾行为的刑事违法性与一般违法性进行有效区分，从而做到准确定罪，在实质违法性判断中又要对醉驾行为造成的抽象危险和具体危险程度、刑事违法性程度进行详细划分，进而做到精准量刑，实现醉驾治理司法标准的统一。

　　（作者单位：广东省湛江市中级人民法院）