合同附随义务作为与合同约定的给付义务相对应的一种义务，功能定位为辅助、保护给付义务的履行，保证合同目的的完整实现，附随义务的出现与发展体现了我国维护和促进交易的立法精神。实践中，因义务人不履行、不完全履行附随义务而产生的争议越来越多，在此背景下，对于权利人能否通过独立诉讼解决上述争议，存在不同观点和做法。

　　一、不同观点及其评析

　　第一种观点认为，附随义务不具有独立的可诉性。法院不应当受理，若已经受理，则不应进行实体审理而应驳回起诉。附随义务究其本质是为了促使债权人依据合同要求对方为一定给付行为的权利最终得以实现，而非合同权利本身，若债权人的合同权利受到侵害，债权人完全可以就对方未全面履行给付义务而诉至法院，以救济受损的权利。附随义务本身并不对应具体的权利，既然没有相应的权利受损，那么就没有必要给予其相应的救济予以恢复。

　　第二种观点认为，应认可权利人就附随义务向法院提起诉讼的权利。既然附随义务的产生是为了确保合同权利的实现，那么在附随义务没有得到履行从而导致合同权利受损的情况下，赋予债权人单独就附随义务提起诉讼的权利也应成为必要，否则附随义务就会失去其保护、辅助债权人给付利益的作用和功能。

　　第三种观点认为，仅就附随义务本身而言，是没有可诉性的，附随义务的违反仅能产生损害赔偿请求权。附随义务的违反会发生违约责任或者产生损害赔偿请求权，所以在合同主体违反附随义务后，债权人不能单独就附随义务本身提出诉请，但可以向法院诉请义务人承担相应的违约赔偿责任。

　　笔者认为，上述观点均值得分析探讨。第一种观点完全否定附随义务的可诉性实质上否定了附随义务存在的必要性，既缺乏法律依据，也不利于解决当事人之间因附随义务的履行问题发生的争议。既然附随义务作为诚信原则的衍生，其作用在于弥补合同约定的不足，不履行附随义务所损害的自然是合同约定的权利，无救济则无权利，如果剥夺附随义务的可诉性，那么因附随义务的不履行而受损的权利如何救济呢？

　　第二种观点具有一定的合理性，承认了附随义务在维护债权人合同权利方面的独立功能，对于完整保护债权人具有重要意义。但附随义务毕竟有别于合同约定的给付义务，应当对其提起诉讼的具体方式作出有别于给付义务的区分。诚信原则作为法律原则决定了其外延较之法律规定要大得多，因此附随义务既不可能也没有必要以法律规定的方式完全涵盖，实践中会有更多新型附随义务产生，附随义务作为合同义务的补充应当具有灵活性，否则无法适应社会需求。附随义务的内容千差万别，违反附随义务的情形及救济手段也不可能一致，举例来说，有的具有辅助功能的附随义务需要义务人从事一定的行为，而另一些具有保护功能的附随义务既有可能是要求义务人从事一定的行为，也有可能是禁止义务人从事一定的行为，违反上述不同附随义务的后果也会不同，赋予其与给付义务同样的救济模式不但不能真正解决附随义务在没有得到全面履行的情况下债权人权利如何救济的问题，也会使法院在处理此类案件的具体过程中遇到适用法律以及判项如何明确的问题。

　　第三种观点较之前两种观点更加便于案件的办理，一方面承认附随义务的可诉性，另一方面对于权利人提起诉讼的方式加以规定，仅赋予权利人基于义务人违反合同全面履行的原则而提起损害赔偿的诉讼，以此对附随义务的可诉性进行约束。这种处理方式便于法院在具体处理类似纠纷时统一裁判思路，保持法院判决的权威性与一致性，防止各地法院在处理不同类型的附随义务时会出现不同类型的实体判决。但笔者认为，第三种观点的处理方式尽管较之前两种观点更有利于法院的具体裁判，但将权利人就义务人违反附随义务的可诉性仅限于赔偿损失，在当事人权益保护方面似有不足。债权人在义务人违反义务时向法院提起诉讼，目的是为了救济自己受损的权利，以使其恢复至圆满状态。附随义务的存在是为了辅助给付义务的最终完成，以达到合同义务被全面履行，债权人的权利得到完整实现的目的。那么，违反附随义务后是否应当赋予债权人诉权以及具体诉讼制度的架构，就应当以债权人基于合同约定而享有的债权能否得到最终实现，能否恢复圆满为衡量标准。

　　二、赔偿损失救济思路的不足之处

　　赋予债权人单一的损害赔偿请求权以解决义务人不履行附随义务的救济问题，在统一裁判思路等方面有优势，但其不足也很明显。

　　首先，救济手段的单一化不利于债权人受损权利的复原，影响诉讼制度的功能发挥。赔偿损失作为民事责任的承担方式在现行法律责任体系中有着极其重要的地位。但笔者认为，民法典第一百七十九条既然规定了十余种责任承担方式，那么立法初衷一定是根据责任主体侵犯权利的不同情形而赋予权利人不同的救济手段，以达到最大限度地恢复受损的权利。对于因义务人不履行附随义务而权利受损的债权人，理应享有根据义务人不同违约情形而选择适用不同救济手段的权利，单一的赔偿损失救济手段并不能全面保护债权人的受损权利。

　　其次，附随义务来源于诚信原则，由法律规定产生，具有弥补当事人意思自治不足的功能。附随义务正是因为当事人在签订合同时由于自身认知水平有限难以将所有与合同履行义务有关的义务均约定明确，故通过法律规定的方式加以补充。从这一角度看，附随义务可以理解为，民事主体为了提高合同签订效率将部分意思自治的自由“让渡”给法律，而由法律将不同合同之间具有共性的义务通过法定义务的形式加以规定，故附随义务虽为法律规定，但其本质亦为“合同约定”，只是以法律规定的形式体现，且约定与法定的形式并非不可逾越，实践中是会转化的。因此，如上述所言，违反附随义务也应当承担违约责任，那么违约责任如何承担呢？民法典合同编第八章“违约责任”的第五百七十七条规定了违约责任的具体承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，可见对于违约责任的承担方式，民法典并没有局限于承担赔偿损失。同时从该条规定的文义表述来看，在违反合同约定所需承担的责任顺序上，继续履行和采取补救措施排在赔偿损失之前的。笔者认为，该条对于继续履行、采取补救措施、赔偿损失不同顺序的表述体现了立法者对违约责任功能的定位在于最大限度地恢复受损权利，故将继续履行规定在最前面。在义务人违反义务后，债权人的权利受损成为事实，此时立法原意很可能是希望义务人通过继续履行的方式以达到合同正常履行的状态，以维护正常合同交易的秩序，而赔偿损失应是在无法继续履行或者虽然可以继续履行但债权人因违约行为仍有其他损失的情形下所采取的，具有补偿和弥补继续履行的功能。因此，若对于违反附随义务的情形仅仅允许债权人要求赔偿损失，则与法律规定以及违约责任的功能定位不相符合。

　　最后，实践中，附随义务既可能以法律规定的方式出现，也可能由当事人通过合同约定的方式出现，这种以合同形式约定的附随义务较之主给付义务具有从属性，往往表现为从给付义务。而依照现行法律规定，权利人在义务人违反合同约定的义务后，除了可以提出赔偿损失的诉请外，可以要求义务人继续履行或者采取其他补救措施。同样内容的附随义务仅仅因为当事人在合同中进行了约定就允许权利人可以提起除赔偿损失之外的诉请，而对于当事人没有在合同中约定附随义务的情形就仅允许权利人提起赔偿损失的诉请。上述两种对待附随义务可诉性的不同做法似有失公允，不合理地约束针对附随义务的相应诉权在实践中会影响附随义务规则的实际作用。

　　三、依不同附随义务确定相应救济方式

　　笔者认为，对附随义务的可诉性问题，应当根据附随义务的不同内容确定相应的救济方式。

　　民法典第五百零九条第二款列举了三种最为典型的附随义务，即通知、协助、保密义务。其中，通知、协助义务以及上文所提的来源于诚信原则的从给付义务属于应当积极从事某种行为的附随义务，对于此类附随义务，对其可诉性不应过多约束，应当赋予权利人较为完整的诉讼权利。尽可能恢复受损的权利是诉讼制度的功能之一，而合同权利的本质就是要求合同义务人为一定行为，继续履行无疑是能够最大限度复原受损权利的救济方式，也是最尊重当事人合同约定的救济方式，因此也能最大限度稳定交易秩序。当然，对于义务人在判决后仍然拒绝履行附随义务的，权利人仍然可以主张相应的赔偿责任，这种设计与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条、第38条所体现的维护交易秩序稳定的精神相一致。

　　但应注意，违反附随义务的继续履行请求权应当有别于一般的给付义务，在权利人要求义务人履行附随义务时，法院应当对附随义务是否有继续履行的必要性进行充分审查。在合同已因给付义务的履行完毕而实现了合同的目的情况下，此时因合同目的已因给付义务的履行而实现，附随义务作为辅助给付义务以及保护合同目的实现的功能丧失了辅助和保护的对象，也就失去了继续履行的必要，对此法院当然不能支持权利人要求义务人履行附随义务的诉请，而可释明引导权利人提出赔偿损失的诉请。而在义务人给付义务以及附随义务均未履行的情况下，基于最大限度保护权利人的角度出发，应当允许权利人在起诉要求义务人履行给付义务的同时也可主张义务人同时履行附随义务。

　　除此之外，还存在另一种附随义务，其行为方式往往表现为消极的不作为，例如不得泄露商业机密等。笔者认为，此类附随义务的功能更多地体现在保护功能，即义务人在履行了给付义务后，合同的目的已经实现，此时只要义务人不要从事一些行为即可保护权利人合同目的的实现以及合同权利。此时，义务人违反此类义务的，通过赔偿损失可以更好地复原权利人权利。故义务人违反此类附随义务，权利人可以直接主张赔偿损失。

　　（作者单位：安徽省淮南市中级人民法院）