【案情】

　　2021年3月至9月，马某以每瓶白酒90余元至120余元不等的价格，从上家李某处购入900余瓶假冒1993年“文君”白酒，共花费10万余元。马某曾与张某一起吃饭，席间马某谎称有1993年“文君”正品白酒，并使用前述白酒招待张某；张某素有饮用五粮液等白酒的习惯，其喝过感觉马某的酒口感不错，提出想要购买用于招待。2021年9月，马某未经“文君”注册商标权利人许可，以每瓶2000元的价格，向张某转售240瓶假冒1993年“文君”白酒，销售金额合计48万元。经权利人文君酒厂鉴别，马某所售白酒均为假冒“文君”注册商标的商品。文君酒厂声明已不再销售1993年“文君”白酒；该款白酒市场交易价格一般在每瓶3000至4000元之间。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，马某构成诈骗罪。马某虚构其有1993年“文君”白酒事实，向张某出售假冒白酒，存在欺骗行为；马某涉案白酒进价为每瓶90余元至120余元，但销价却高达每瓶2000元，进、销差价十分明显。

　　第二种意见认为，马某构成销售假冒注册商标的商品罪。马某与张某存在真实的白酒交易关系，所售白酒有一定使用价值，其有非法牟利故意而不是非法占有目的；马某所售白酒价格明显低于同款正品的市场销售价格，不能排除张某知假买假的合理怀疑。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。准确区分销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪，可从以下三个向度考量：

　　一是行为人付出的对价及其交易意图。诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识交付财物。诈骗行为人或是根本没有给付行为，或是虽在形式上付出“一定对价”，但其所给付的商品、服务等属于废品、坏品、残次品，基本不具有使用价值。总而言之，诈骗罪行为人不具有真实的交易意图，其目的在于骗取他人财物。在销售假冒注册商标的商品罪中，行为人与购买者一般存在真实的买卖交易关系，行为人的主观目的是通过向买受人销售假冒商品，牟取非法利润。虽然行为人交付的商品属于假冒商品，在质量、服务、消费者认可度等方面往往劣于正品，但并非是不具备使用价值的废品、坏品、残次品。本案中，马某所售白酒虽为假冒“文君”酒，但从马某和张某均曾饮用该酒、张某觉得口感还可以、以及马某购买涉案白酒价格等情况来看，涉案白酒仍有一定的饮用价值与交换价值。马某与张某存在真实的交易关系，马某在主观上是为了从售假中牟取非法利益，而不是非法占有他人财物。

　　二是购买者对于假货的主观认识程度。在诈骗罪的行为构造中，被害人由于行为人欺骗陷入了错误认识，从而交付财物；如果被害人并没有陷入错误认识，即便其交付了财物，也不能认定为诈骗罪。在销售假货行为中，如果购买者基于销售者资质、价格明显偏低等因素对于假冒商品心知肚明、知假买假，即便行为人有谎称商品系正品等情形，此时购买者并未陷入错误认识，不能成立诈骗罪。此外，根据刑事诉讼证据规则，在具体案件中难以排除购买者知假买假的合理怀疑的，不能认定行为人构成诈骗罪，而应认定为销售假冒注册商标的商品罪。实践中需要结合购买者知识背景、行为人资质、行为人是否告知、假冒商品的交易价格、涉案正品的市场价格、交易的环境、数量、次数等情节，综合判断购买者对假货的认识程度。本案中，张某素有饮用白酒的习惯，对于白酒的品牌、价格、品质等应有一定知识；马某所售1993年“文君”白酒单价为每瓶2000元，价格虽高但仍明显低于同款正品3000至4000元的市场价格；且马某本人明显缺乏销售高端酒品的相关资质。本案难以排除张某可能系知假买假的合理怀疑，不能认定为诈骗犯罪。

　　三是行为侵犯的法益。诈骗罪属单一客体的侵犯财产犯罪，侵犯的是公私财物所有权。销售假冒注册商标的商品罪属于侵犯社会主义市场经济秩序犯罪中的侵犯知识产权犯罪，侵犯的法益主要是市场经济下的商标权保护秩序，兼有权利人的注册商标专用权与消费者权利，属于复杂客体。本案中，马某的售假行为既侵犯了文君酒厂对“文君”注册商标的专用权，损害了国家的注册商标保护管理秩序，也侵犯了消费者的知情权、公平交易权等权利。这些法益侵害结果都是马某售假行为的必然后果。

　　（作者单位：上海市普陀区人民检察院）