自上海证券交易所设立科创板并试点注册制，正式启动实施注册制改革以来，经过四年的试点，2023年中国证监会及证券交易所等发布全面实行股票发行注册制制度规则，我国全面实行股票发行注册制。在此背景下，保荐人等中介机构的法律地位和作用更加凸显，保荐人的法律责任也进一步增加。其中，保荐人已经出具保荐书，但在通过证券交易所注册前，由于各种原因，保荐人对发行人不予继续保荐的情况将逐渐增多，随之而来的保荐人与发行人关于保荐协议履行纠纷的法律问题亦会愈发凸显，因此，有必要深入研究厘定保荐人单方解除保荐协议的司法审查路径。

　　一、我国保荐制度的演变

　　保荐人制度最早由英国伦敦证券交易所于1995年6月在另类投资市场（Alternative Investment Market，简称AIM）创立，AIM相当于“创业板”，上市条件较为宽松，为了平衡这种宽松监管，交易所引入了“指定保荐人”，形成了最早的保荐人制度。此后，保荐人制度逐渐被世界多数国家引入证券交易市场。《证券发行上市保荐制度暂行办法》（现已失效）于2004年2月1日施行后，我国启动保荐人制度，2005年修订的证券法以法律的形式确立了保荐人制度。

　　保荐人制度设计的本意是为了给发行人起到辅导、推荐并为其提供增信和担保等作用。保荐人的角色定位是以其专业知识和业务技能对发行人信息披露进行审核，纯化资本市场信息，最大限度确保信息的真实性。我国建立保荐制度的目的是通过法律责任机制提高上市公司质量和证券公司执业水平，从而保护投资者的合法权益，促进证券市场健康发展。保荐制度的不断完善，也为我国证券发行制度最终向注册制的过渡奠定了基础。

　　我国证券发行制度经历了从“审批制”“核准—通道制”“核准—保荐制”到“注册制”的发展。在“核准制”下，由于有政府监管机关对发行人的潜在“背书”作用，在出现发行问题时，中介机构的责任并不严重；而到注册制下，完善的责任机制将使以往部分失职失责的中介机构承担起相当分量的责任。

　　二、保荐人行使解除权的司法审查

　　保荐人应当发挥资本市场“第一看门人”的角色，审慎履行保荐职责。保荐人应当与发行人签订保荐协议，明确双方的权利和义务。保荐人经审核同意推荐发行人上市，并已经向证券交易所出具同意保荐意见后，应当积极配合证券交易所的审核，不应随意解除保荐协议。若保荐人基于各种原因拟解除保荐协议，应当先与发行人友好协商，就解除保荐协议协商一致。若双方无法达成一致，保荐人应当妥善行使合同约定解除权和法定解除权，尽可能减少对发行人造成的影响。

　　1.保荐人解除权行使的条件

　　第一，合同约定解除权。保荐人与发行人可以在保荐协议中或者另行签订协议约定解除保荐协议的事由，若在履行保荐协议过程中出现约定解除事由，保荐人可以行使约定解除权解除保荐协议。若双方对于保荐人已经出具保荐意见后的解除事由有特别约定的，仅在出现该特别解除事由时，保荐人才可以行使约定解除权解除保荐协议。双方当事人可以约定合同解除事由，但并非所有的合同都清楚写明解除事由。实践中，有些约定，在表面形式上似乎属于他种法律制度或规则，但实质上应为约定解除。若双方当事人对相关约定产生争议，不必拘泥于文字，此时，应根据合同解释的基本原则，确定争议条款是否为解除合同的约定。如保荐协议虽未明确约定解除事由，但明确在保荐协议履行过程中出现特定事由时，保荐人有权不再推荐发行人上市。此种约定下，因保荐协议的核心内容是围绕保荐人推荐发行人上市约定了权利、义务，保荐人不再履行保荐义务，则相关权利、义务关系实质上发生终止的效果。若不存在债务已经履行、相互抵消、债权人免除债务等法定合同终止情形或者当事人约定的合同终止情形，则“不再推荐发行人上市”条款实质上即赋予了保荐人在特定事由下具有合同约定解除权。

　　第二，法定解除权。民法典第五百六十三条规定了法定解除权，并采用“不能实现合同目的”作为法定解除的实质性判断标准。即使保荐协议未约定解除事由，若发行人在履行保荐协议过程中存在违约行为，且该违约行为与其无法上市具有重要因果关系。此时，保荐人亦可以援引“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的”行使法定解除权解除保荐协议。此外，保荐协议的性质属于委托合同，保荐人作为受托人若不愿意办理受委托的事务即推荐发行人上市，保荐人无需表明任何理由，即可依据民法典第九百三十三条的规定解除保荐协议。但有偿委托的当事人随意地解除委托合同，给对方造成损失的，应当承担更加严苛的责任。因保荐协议属于有偿委托合同，保荐人若选择委托合同解除权解除保荐协议，既存在赔偿发行人的直接损失和合同履行后可以获得的利益可能，又存在影响其专业声誉的可能，故应审慎选择行使该种解除权。

　　2.保荐人单方解除合同的司法考量

　　第一，基于保荐人法定职责的判断。证券法第十条规定了保荐人审慎核查、持续督导的责任，中国证监会将保荐人的上述责任作了详细的规定。《证券发行上市保荐业务管理办法》规定，保荐机构在推荐上市阶段应当对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题；应当对发行人申请文件相关内容保持职业怀疑、运用职业判断进行分析，对重大异常、前后重大矛盾的情况进行调查、复核；在提交发行保荐书后，应当配合证券交易所的审核；在证券发行前，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不配合保荐机构履行保荐职责的，应当发表保留意见，情节严重的，应当不予保荐，已保荐的应当撤销保荐。据此，保荐人的全面尽职调查职责和义务不仅仅限于保荐之前，在提交保荐书后证券交易所审核、股票上市前，其亦负有相应义务。即使保荐人已经出具保荐意见，若保荐人发现发行人经营状况恶化、此前存在违规事项等以及其他证券服务机构提供专业意见与事实存在差异。保荐人有权结合客观情况的变化，根据证券交易所规定的上市条件，及时调整保荐意见。保荐人解除保荐协议对发行人具有重大影响，特别是在保荐人已经出具保荐意见后，解除保荐协议将严重影响发行人的上市进程，甚至导致上市失败。因此，保荐人应当审慎作出解除保荐协议的决定，严格依照内部审核程序层层审核。在作出解除保荐协议决定后，及时通知发行人，同时告知解除保荐协议的原因。

　　第二，继续履行的可行性分析。契约必须严守原则要求当事人双方均须恪守承诺，严格按照合同约定履行各自的义务，进而实现双方目的，因此不能随意解除合同。保荐人具有勤勉尽责地为发行人提供股票发行上市专业指导意见的义务，保荐人应针对发行人存在的问题提出相应指导意见，确保发行人具备相关法律、行政法规和规范性文件规定的发行上市条件。为避免保荐人滥用合同解除权，应当对其行使解除权条件进行严格限制，但当发行人不具备上市条件时，保荐人有权依法依约审慎行使合同解除权。保荐人在出具保荐意见后，发现发行人可能存在持续经营能力问题、此前隐瞒的违规事项被发现、股东之间存在矛盾等重大事项，应当首先考虑向发行人提供进一步的指导意见，督促发行人积极改善存在的问题。发行人若能在短期内改变现状、消除影响，则应考虑继续履行保荐协议；反之，若保荐人、发行人无论如何努力，均难以短时间内改变发行人不具备上市条件的状况，亦无法实现其上市目的，则应允许保荐人在此情形下行使解除权。

　　第三，保荐人自身利益的视角。由保荐人监督的发行人向保荐人付费，造成保荐人所进行的业务和收费以及所实现功能存在一种天然的冲突，该冲突导致了保荐人的业务质量无法保证。同时，我国保荐人与承销商同一化，保荐成功后的承销业务收入远高于保荐业务收入，保荐人更有动力促使上市成功，保荐人的保荐职责与承销职责之间亦存在另一种冲突。而上述在资本市场中的角色冲突往往能给保荐人带来丰厚的利益。将包括保荐人在内的中介机构暴露于更高诉讼风险下，必然使它们更加关注投资者利益。2022年1月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，细化了对包括保荐承销机构在内的各类主体的过错认定标准及免责抗辩事由等。发行人出现可能不具备上市条件的事项时，基于自身利益考量，保荐人在利益冲突影响下，需平衡可能收取的保荐费用、承销费用与上市失败造成的声誉损失、上市成功可能承担的赔偿责任等。若保荐人选择解除保荐协议，表明其自愿放弃后续的保荐费用、承销费用等，可以在一定程度上表明即使保荐人为发行人提供进一步的指导意见、咨询意见等，亦难以使发行人具备上市条件。

　　第四，金融司法与金融监管的协同考量。在现代金融监管具有独特的功能优势下，应当构建金融司法和金融监管治理金融风险的协同机制。人民法院基于金融协同治理的理念，使金融审判的裁判规范与金融监管规范最大化保持协调一致。证券交易所作为证券上市规则的制定者，对于发行人是否符合上市条件更具有权威性，法院应当充分尊重行业专业机构的意见。若证券交易所就发行人是否符合上市条件已经具有明确意见，法院在审查发行人是否具备上市条件时，除特殊原因外，应当与证券交易所的意见保持一致；若经审查得出与证券交易所不一致的结论，应当在裁判文书中回应证券交易所的意见，并详细说明与证券交易所结论不一致的具体原因。若审查认定发行人不具备上市条件，且与证券交易所的意见相同，保荐人的判断亦与证券交易所的意见一致，则可以充分印证发行人不具备上市条件的事实。

　　3.合同解除后的处理

　　民法典第五百六十六条规定了合同解除的效力。对于非继续性合同，从性质上能够恢复原状，合同解除具有溯及力。但对于继续性合同，其合同性质决定了解除的效力只能向将来发生，已经履行的部分应当继续有效，无法恢复原状，对于已经付出的劳务、智力成果等，无法用同样的劳动者和同质量的劳务返还。证券公司在履行保荐协议的过程中，需全面调查了解发行人的情况，为发行人上市出具上市保荐书，并可能根据证券交易所的要求提交补充核查意见等，属于以行为为标的的继续性合同，无法恢复原状。若保荐协议中约定发行人根据保荐人履约进度支付相应费用的，保荐人已经完成上市保荐书等部分工作内容，发行人亦仅支付了所对应进度的费用，可以视为发行人支付的相应阶段的款项系保荐人已付出成果的对价。认定保荐人的工作量与发行人支付的费用相当，足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复原状，事实上也不可能恢复原状。若保荐协议未约定发行人根据保荐人履约进度支付费用的，首先由保荐人与发行人协商确定保荐人已经完成工作所对应的费用。若双方无法达成一致的，法院应综合考虑保荐费用的总额、保荐人已经完成的工作量在所有工作量的占比、保荐人已经完成工作量的难易程度等因素，酌情确定发行人应支付的费用，并进行清算。发行人应支付的费用多于其已经支付费用的，发行人应当补足相关费用；反之，则由保荐人向发行人返还多收取的费用。

　　（作者单位：上海市高级人民法院；上海市浦东新区人民法院）