知识产权诉讼涉及不少专业问题，因而，作为解决专门技术问题的司法鉴定，在知识产权诉讼中得到广泛的运用。特别是，刑事诉讼事关人的生死自由，证据标准高，程序要求严，为确保刑事裁判的正确性，鉴定意见已经成为知识产权刑事司法人员高度依赖的证据类型，在案件事实证明体系中具有特殊重要的地位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条第（一）（二）项的规定，鉴定机构和鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。因此，在知识产权刑事诉讼中，鉴定机构和鉴定人是否具备法定资质，是审查鉴定意见证据可采性的前置性事实，历来属于控辩双方庭审争议的焦点问题。

　　法定资质，顾名思义，即为法律规定的资格和能力。那么，以什么法律为依据去判断鉴定机构和鉴定人的资质呢？对此，辩方往往主张以省级司法行政部门公告的名册作为认定鉴定人和鉴定机构资质的依据。理由在于：2015年4月24日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）第三条明确，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。因而，鉴定机构和鉴定人是否在省级人民政府司法行政部门公告的名册之内，是判断鉴定机构和鉴定人资质的基本依据。而控方对此态度则较为暧昧，既有以省级司法行政部门公告的名册为依据的，也有以人民法院公告的名册为依据的，还有以国家知识产权局公告的名册为依据的。

　　究其症结，需要从三个方面展开分析：一是根据《司法鉴定管理决定》第二条的规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等应当实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，且根据其第六条规定，这些鉴定人和鉴定机构由省级人民政府司法行政部门审核，并登记造册和公告。知识产权刑事诉讼中专业问题的鉴定，理应由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定实行登记管理，并以省级人民政府司法行政部门公告名册为准。然而，遗憾的是，自2005年2月28日《司法鉴定管理决定》首次通过实施至今，国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院并未商定或成功商定对知识产权诉讼中专业问题的鉴定由司法行政部门实施登记管理。因此，就知识产权专业问题而言，控辩双方以省级司法行政部门公告的名册作为判断鉴定人和鉴定机构资质的依据尚缺乏法律支撑。二是最高人民法院于2002年3月27日发布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《司法鉴定管理规定》）明确，经申请、审查、批准等程序，人民法院可以将自愿接受人民法院委托从事司法鉴定的鉴定人和鉴定机构列入人民法院司法鉴定人名册，并在《人民法院报》予以公告，并据此根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。因此，在知识产权刑事诉讼中，检察机关和审判机关以《人民法院报》公告的鉴定人和鉴定机构名册来确认其资质并无不当。但是，有必要指出的是，《司法鉴定管理决定》属于法律，而《司法鉴定管理规定》属于司法解释，系前者的下位法，且其中部分内容与《司法鉴定管理决定》确有冲突之处，如《司法鉴定管理规定》第三条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。”而《司法鉴定管理决定》第七条规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”加之，《司法鉴定管理规定》出台时间早于《司法鉴定管理决定》，因而，根据下位法不得抵触上位法，新法优于旧法的法律适用原则，尽管该规定尚未失效，但据此确认鉴定人和鉴定机构资质在权威性方面的确容易遭到质疑。三是国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局于2022年11月22日发布实施的《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》（以下简称《鉴定衔接意见》），对知识产权鉴定的信息共享、鉴定人员培训、鉴定机构管理、行业自律建设等内容作出了一系列规定。其中第一条明确，“知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及知识产权行政和司法保护中的专业性技术问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动”；第七条明确，“构建知识产权鉴定机构遴选荐用机制，建立知识产权鉴定机构名录库，实现名录库动态调整。将通过贯彻知识产权鉴定标准的鉴定机构纳入名录库并予以公开，供相关行政机关、司法机关、仲裁调解组织等选择使用。开展知识产权鉴定机构互荐共享工作，建立对知识产权鉴定机构和鉴定人员从业情况的互相反馈机制，共同推进知识产权鉴定工作的规范化和法制化”。从上述规定来看，第一，知识产权刑事诉讼系知识产权司法保护项下概念，知识产权刑事诉讼有关鉴定活动属于《鉴定衔接意见》规制的范畴；第二，知识产权鉴定机构需要经过遴选、纳入名录库后推荐使用；第三，知识产权鉴定机构是否通过贯彻知识产权鉴定标准的审查，即遴选职能并不归口于特定部门，而是由国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局各司其职，协同推进。换言之，国家知识产权局或最高人民法院以及其他相关部门均有权审查遴选知识产权鉴定机构，并可以互荐共享。事实上，2023年3月初，国家知识产权局就从鉴定机构资质、鉴定机构从业情况、鉴定人员情况、社会影响力等多个方面综合评定，确定了北京国威知识产权鉴定评估中心有限责任公司、广东省知识产权保护中心、北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院、首都知识产权服务业协会等四家机构作为知识产权鉴定机构名录库首批入选机构。与此相伴，地方知识产权局根据《鉴定衔接意见》的相关精神，也制定了相应的实施文件。如上海市知识产权局会同上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市市场监督管理局、上海市版权局于2023年11月2日出台了《关于加强本市知识产权鉴定工作的暂行实施办法》（以下简称《暂行办法》），明确申请从事知识产权鉴定的机构向上海市知识产权局提出申请，由上述职能部门共同确认后，纳入上海市知识产权鉴定机构名录库，实行动态管理，互认共享。然而，需要指出的是，《鉴定衔接意见》与《暂行办法》均系政策性文件，其效力与作为司法解释的《司法鉴定管理规定》不可相提并论，同时，多个部门均有权对知识产权鉴定机构造册登记并互荐共享的规定与作为法律的《司法鉴定管理决定》第三条规定又有相悖之处。因此，尽管《鉴定衔接意见》及地方实施文件体现了最新的政策精神，但审判机关在刑事诉讼中以此为依据来确认鉴定人和鉴定机构资质在合法性方面仍存在障碍。总体而言，在现行法律规范体系下，《司法鉴定管理规定》仍是知识产权刑事诉讼中审判机关审查判断鉴定人和鉴定机构资质的合法依据，却与当下的司法政策精神并不吻合，迫切需要修正，以规范司法鉴定活动，提升司法鉴定的质量和公信力。

　　（作者单位：上海市松江区人民法院）