组织卖淫罪中“犯罪所得”的认定问题，是长期以来困扰司法实践的难题。虽然2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条和第十三条分别提出了办理组织卖淫案件中“非法获利”和“犯罪所得”的概念，但《解释》对“犯罪所得”的具体内涵并未明确，从而导致司法实践中对于组织卖淫案件中的“犯罪所得”是否应当包括卖淫人员的分成出现了较大争议。有观点认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”与“非法获利”系属同一概念，即通过卖淫活动所收取的全部嫖资；也有观点认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”，犯罪所得应当是不包含卖淫人员分成在内的行为人实际获取的嫖资数额。由此导致司法实践中组织卖淫案件同案不同判、同案不同罚的现象。应当看到，如何正确理解组织卖淫案件中的“犯罪所得”，直接关系到对行为人罚金刑的判处，对量刑的准确与司法的统一至关重要。

　　笔者通过梳理发现，认为“犯罪所得”等同于“非法获利”的观点的理由主要有以下几点：其一，在组织卖淫犯罪中，“非法获利”和“犯罪所得”均反映犯罪行为的法益侵害程度，二者只是侧重不同，并无本质区别；其二，组织卖淫行为不可能剥离卖淫人员的卖淫活动，从而进行单独评价；其三，向卖淫人员支付的费用与卖淫场所发生的相关费用，以及付给协助组织卖淫、介绍卖淫、通风报信等人员的费用均属于组织卖淫的犯罪成本，不应在犯罪所得中予以扣除；其四，刑事追缴与行政追缴并不矛盾、重复。对此观点及其理由，笔者均不赞同。

　　一、“非法获利”和“犯罪所得”不应混同

　　对于《解释》中的“非法获利”和“犯罪所得”应当予以区分，不应简单将二者等同。非法获利是指违反法律法规，通过不正当手段获取的非法利益；而犯罪所得是指行为人通过实施违法犯罪活动而实际获取的财物。据此，组织卖淫案件中非法获利应是指通过卖淫活动获取的全部嫖资，而犯罪所得应是指组织者实际获取的嫖资数额，不包括卖淫人员的分成。同一司法解释中采用“非法获利”与“犯罪所得”两个完全不同的表述，实际上是直接反映了司法解释制定者对这两个认定标准加以区分的明确态度，司法实践中不应将二者随意等同。司法解释通常经过数轮审议、征集意见并正式颁行等程序，具有法律效力，根据刑法的明确性要求，相关法律术语应当用词精准，不同的法律术语含义必然不同。

　　“非法获利”和“犯罪所得”的设置目的或评价内容决定了二者并不等同。从“非法获利”和“犯罪所得”的设置目的或评价内容来看，组织卖淫案件中“非法获利”着重考察的是通过组织卖淫活动所获得的非法利益，直接与卖淫人数、卖淫次数、卖淫时间等能够反映组织卖淫行为社会危害性程度的因素相挂钩，因此司法解释将“非法获利”即全部嫖资设置为决定组织卖淫罪不同量刑档次的重要标准之一具有合理性；而“犯罪所得”的认定主要是用于确定追缴的范围，从而实现对受损法益的恢复，当然应该以行为人通过实施违法犯罪活动实际获取的财物为限，不应超数额、超范围进行追缴。因此，对于组织卖淫罪中组织者犯罪所得的认定应以组织者实际到手的嫖资数额为限，不应包括卖淫人员基于卖淫违法活动所获取的分成。

　　二、犯罪所得的本质特征应是为行为人实际控制且具有事实处分权的财物

　　实践中虽然嫖资一般先是由组织者收取，再分给卖淫人员，但是卖淫人员的分成是与组织者事先约定、事后获得，本质上仍然不属于组织者所能控制和处分的财物，当然也就不属于组织者的犯罪所得。换言之，组织者的犯罪所得应是指其实际到手、由其控制和支配的嫖资，显然不包括卖淫人员的分成。假设对于嫖资的收取，从一开始就要求嫖客按照分成比例分别支付给组织者和卖淫人员，那么对于组织者犯罪所得的认定便是以其实际到手的嫖资数额认定。可见，同样是组织卖淫行为，对于组织者犯罪所得的认定不能仅仅因为卖淫人员获得分成的先后顺序不同而有所区别，而应以其最终实际控制且具有事实处分权的嫖资数额为限。

　　卖淫人员的分成实际上属于其行政违法所得而非组织卖淫者的犯罪成本。虽然立法者通过设置组织卖淫罪规制组织者的组织卖淫行为，卖淫人员并不构成犯罪，但是卖淫人员的卖淫活动仍属于行政违法活动，其获得的分成本质上属于其行政违法所得而非犯罪成本，应由行政机关予以追缴。就此而言，卖淫人员的分成实际上是其与组织者之间的分赃结果，而并非犯罪成本，因此在认定组织者的犯罪所得时不应将卖淫人员的分成考虑在内。

　　对于组织者通过容留手段实施组织卖淫活动的犯罪所得也未包含卖淫人员的分成。实践中，对于组织者通过容留手段实施组织卖淫活动的情形，如果所组织的卖淫人员未达三人以上，根据《解释》第一条、第三条、第八条和第十三条之规定，组织者虽不构成组织卖淫罪但可成立容留卖淫罪，所需判处的罚金仍是犯罪所得的二倍以上，而此时认定容留卖淫的犯罪所得就仅包含向卖淫人员所收取的费用而没有包含卖淫人员的实际获利或分成。由此可见，上述行为本质上也属于组织卖淫行为，我们不能仅仅因卖淫人员的人数是否达三人以上就对其犯罪所得的认定采用不同的标准。就此而言，组织卖淫罪犯罪所得的认定显然不应包含卖淫人员的分成。

　　三、卖淫人员违法所得的处理

　　卖淫人员的分成部分实际上是其个人的违法所得，应在行政处罚程序中予以追缴，而不应由组织者对其未获得的实际财物承担相应的财产刑责任。若在对组织者的罚金刑中将卖淫人员的分成即个人的违法所得也计算在内，则实际上是对该部分违法所得的双重追缴，违反禁止重复评价之原则，进而导致罪责刑不相适应，而且有违责任自负原则。有观点指出，对于卖淫人员在行政处罚中追缴难以实现全面覆盖，如果不能在刑事追缴中统一处理，容易形成惩罚打击漏洞。对此，笔者认为，虽然实践中并非所有的卖淫人员都能查明，该部分的违法所得不能实现全部追缴，但并不意味着就存在打击漏洞。根据《解释》的规定，对于组织者判处的罚金至少是犯罪所得的两倍，即使组织者的犯罪所得剔除卖淫人员的分成，通过刑事追缴和罚金的判处，基本能够完全覆盖甚至超过组织卖淫案件中的全部嫖资数额，因此并不会造成所谓的打击漏洞。

　　组织卖淫案件中“非法获利”决定的是量刑档次的不同即主刑的轻重，而“犯罪所得”决定的是罚金刑的轻重。有观点认为，对组织者判处刑罚既包括对主刑的判处，也包括对附加刑的判处，对二者判处的依据或标准应保持一致，因此非法获利与犯罪所得的内涵相同。对此，笔者认为，首先刑罚虽然包括主刑和附加刑，但并不要求在具体设置上要求二者的轻重保持一致。这也是立法者对组织卖淫罪设置轻重不同的主刑与相同罚金刑的原因所在，而《解释》中对罚金刑的判处统一为犯罪所得的二倍以上，并没有因为主刑轻重的不同而不同。其次，就本身轻重而言，主刑重于附加刑。《解释》既然将“非法获利”即全部嫖资数额作为主刑轻重的重要量刑标准，对组织者而言已经就其行为进行较重的刑事评价了，那么在对其进行罚金的判处时，没有必要再进行更重的评价。适度的刑罚才能真正发挥改造罪犯、预防犯罪的功效。就此而言，对组织者依据不同的标准判处主刑和罚金刑应当说是合理的。

　　因此，笔者认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”。“犯罪所得”仅仅包含组织者实际到手的嫖资数额，而不包括卖淫人员的分成，应以组织者实际到手的嫖资数额为基础进行相应的刑事追缴和罚金的判处。

　　（作者系华东政法大学《犯罪研究》编辑部副主任、法学博士）