2019年10月，经世界知识产权组织（WIPO）申请和司法部批复同意，上海市司法局审查决定WIPO在上海设立世界知识产权组织仲裁与调解上海中心（以下简称WIPO仲调上海中心）。2020年7月起，上海市浦东新区人民法院将数个涉外知识产权案件委托WIPO仲调上海中心开展调解。在对接过程中，由于缺乏完善的实体审查机制，仍将该类和解协议等同于普通知识产权纠纷进行审查，产生了一些问题，需要研究构建和完善与国际接轨的知识产权和解协议审查机制。

　　一、构建涉外知识产权和解协议审查机制的必要性

　　1.化解涉外知识产权纠纷的现实需要。近年来，知识产权案件数量迅速攀升，其中涉外知识产权案件数量也持续上升，所涉及的案件事实和法律关系也更为复杂。通过调解等方式多元化解涉外知识产权纠纷，已然成为开展涉外知识产权审判工作的迫切需求。

　　2.优化国际营商环境的重要举措。境外调解机构作为目前参与涉外知识产权纠纷化解的力量之一，以法院委托或依当事人申请等途径参与促成和解协议，再通过司法确认等方式进行实体审查，有利于平等保护中外权利人合法权益，营造开放、公平、公正、非歧视的科技发展环境和市场化、法治化、国际化营商环境。

　　3.深度参与WIPO框架下的全球知识产权治理的必然要求。深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，构建涉外知识产权纠纷和解协议审查机制，打造国际知识产权诉讼优选地，能够更好地鼓励高水平外国机构来华开展知识产权服务，讲好中国知识产权故事，为全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展贡献中国智慧。

　　二、关于和解协议审查机制的国内规定与国际条约

　　我国现行法律法规中，对于和解协议内容实质审查的规定较少。人民调解法第三十三条规定了人民法院应当及时对经人民调解组织调处的调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力，但未规定审查范围。《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》规定，凡调解协议的内容是双方当事人自愿达成的，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，不具有无效、可撤销或者变更法定事由的，应当确认调解协议的法律效力。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条规定了人民法院不予确认调解协议的四类情形。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第七条规定了人民法院不予确认调解协议效力的六类情形。

　　境外调解机构的调解规则一般不会对和解协议的内容进行实质审查，而是侧重于调解程序性规定。如《世界知识产权组织调解规则》（2021年7月1日起生效）规定了调解的开始、调解员的指定、调解的进行、调解的终止、费用等，未涉及当事人所达成的和解协议实体方面的内容，而从程序角度来看，该规则第15条规定当事人与调解员的会议不作任何记录，第19条、第20条规定的调解终止也仅由调解员发出书面通知，关于和解协议内容不存在记载，故对于双方当事人达成的和解协议的审查更是缺乏基础条件。

　　长期以来，调解缺乏统一的跨国执行依据。联合国国际贸易委员会促成了《新加坡调解公约》的通过。中国已经签署了该公约，虽暂未完成国内批准程序，但对于涉外知识产权纠纷的调解，可以参考该公约关于和解协议审查的相关条款。《新加坡调解公约》以跨境商事纠纷和解协议的承认和执行为原则，第四条“对依赖于和解协议的要求”规定了对于当事人根据公约提请主管机关审议救济请求的形式要件。关于和解协议的实质审查内容，第五条规定了拒绝准予救济的理由，具体包括七大类别。

　　《新加坡调解公约》所规定的审查内容的前提必须是当事人提供证明，即依申请进行审查。我国现行规定中并未明确启动审查的要求，实践中，一般以法院依职权审查为原则。尽管如此，《新加坡调解公约》所规定的审查内容中仍有相当条款具备法院主动审查的特性，特别是当事人约定适用的法律为国内法、和解协议内容不清、准予救济与和解协议相悖、准予救济违反国内公序良俗、和解协议所约定事项根据国内法无法以调解方式解决等情形。而就这些情形，国内现行规定与之并不存在明显差异。

　　三、人民法院审查涉外知识产权和解协议存在的问题

　　1.缺乏专门针对涉外和解协议的规定。从案件来源划分，经境外调解机构调处的案件可分为两大类，一是法院委托或委派调解的案件，二是当事人合意提请调解机构调解的案件。WIPO仲调上海中心开展的调解案件范围均以涉外知识产权纠纷为限。目前涉外知识产权纠纷和解协议特别是包含知识产权实体权利约定的和解协议，在仅可能通过人民法院确认和执行的情况下，国际条约和国内法律法规均未就和解协议的审查有明确规定。在《海牙判决公约》的知识产权问题谈判中，公约最终排除了对于知识产权的适用，这也在一定程度上让跨境知识产权纠纷化解实质性审查缺少可参照的依据，使得跨境知识产权纠纷和解协议的实体审查成为摆在各国主管机关面前的棘手问题。

　　2.知识产权地域性与跨境知产纠纷化解存在矛盾。知识产权地域性问题一直是涉外知识产权纠纷中无法回避的问题，在国际私法学者和知识产权学者之间仍存在一定分歧。尽管已经有诸多涉及版权、商标、专利等领域的国际条约，但各国国内法对于各项知识产权利益的保护仍存在较大差异。随着国际贸易往来的深入特别是互联网经济的不断发展，各种形式的遍在性侵权已成为各国处理知识产权纠纷时的共同问题。这类纠纷在跨国商事主体之间表现得尤为明显。若跨境知识产权纠纷和解协议的主要内容明确涉及某一方当事人依照境外法或国际条约所享有的知识产权权利的确认、交易、处分等行为，特别是商标、专利等地域性较强的注册性知识产权，无论该项权利在我国国内法中是否有规定，都可能涉及应否启动外国法查明程序等问题。

　　3.知识产权法定与和解意思自治存在冲突。自愿原则是调解过程中的基本原则，意思自治更是民法领域的基本原则。而由于立法的滞后性与日新月异的科技发展之间存在的知识产权保护级差，知识产权权利人可能在调解与和解过程中主张基于新技术、新产业、新业态、新模式所产生的新类型知识产权权益，这类权益未在国内法和国际条约中有所规定。最典型的就是对于不正当竞争行为的规制，在适用反不正当竞争法第二条的案件中，特别是涉网络不正当竞争案件中，就可能出现并未被法律明文规定的知识产权权益。而实践中，WIPO仲调上海中心确实也已经实质化解了一部分涉外不正当竞争纠纷。若涉外知识产权纠纷和解协议中明确涉及此类权益的主张，人民法院应否进行审查，如何在缺乏法律规定的情况下厘清标准和界限，已然成为涉外知识产权纠纷和解协议审查的难点。

　　四、人民法院审查WIPO仲调上海中心和解协议机制的完善

　　1.制定统一的涉外调解法律法规。制定统一的涉外调解法律法规，针对涉外知识产权纠纷调解的程序以及和解协议实质审查内容进行明确规定，是解决涉外知识产权纠纷和解协议审查的最佳路径。涉外调解的法律法规应当充分考虑国际上较为成熟的调解机构运行情况，明确参与涉外知识产权纠纷调解的调解机构资质、调解员资质、调解规则选择等，还应当考虑与相关国际条约和国际通行的商事调解惯例的衔接，明确国内对涉外知识产权纠纷和解协议的主管机关、审查程序、审查内容、审查标准以及配套的执行程序。在制定相关规定时，可以借鉴《海牙公约》知识产权问题谈判中的部分草案精神，为进一步推动知识产权纠纷判决的跨境承认与执行打下基础。

　　2.积极审查涉外知识产权和解协议中的准据法。从建设知识产权保护高地的角度出发，对于和解协议中适用外国法或国际条约持积极态度，对于我国参与WIPO框架下的知识产权全球治理有着重要意义。在当事人合意的前提下，对和解协议中的国外法和国际条约中规定的知识产权权益内容，可以肯定其效力为原则，通过知识产权和解协议的确认和执行快速提升国际贸易中的知识产权保护水平，在中国形成全球知识产权纠纷化解的高地。在和解协议审查程序中根据需要启动外国法查明，进一步形成快捷便利的外国法查明程序。在审查中需要特别注意知识产权地域性问题。若和解协议涉及我国境内且为我国法律已规定的知识产权，一般不存在适用外国法的空间。若和解协议涉及境外知识产权，在境内仅就当事人财产进行处分，在审查时应当充分注意准据法适用问题。对于注册性知识产权，应当充分查明注册地的相关法律规定，对于当事人双方的约定更为审慎审查。对于非注册性知识产权，着重审查双方当事人约定是否违反了国际条约，确认其协议内容是否影响我国公序良俗等。

　　3.审慎审查和解协议中突破性知识产权权益约定。当和解协议中未明确知识产权权益准据法，或当事人明确适用我国法律但所约定的知识产权权益未在我国法律中明确规定等情况下，对于和解协议中的知识产权权益定义、归属、处分等条款，应构建相应审查制度。首先，应当确保新类型知识产权权益定义的明确性。在缺乏法律规定的情况下，和解协议双方对于知识产权权益的定义应当进行明确约定，而非直接借用知产合同实务中常见的定义。其次，应当严格审查知识产权权益与现行立法和司法实践是否存在冲突。部分知识产权权益虽未在立法上明确，但可能已经通过最高人民法院公布的指导性案例等予以支持，和解协议中的相关内容不得与现行的司法实践相冲突。最后，充分考虑当事人处分该类权益对公共利益所造成的影响，注意避免出现境内外新兴产业的龙头企业通过和解协议瓜分市场，损害公共利益的情形。

　　随着“一带一路”合作倡议和自由贸易试验区建设不断推进，涉外知识产权纠纷仲裁、调解等领域的探索也将不断深入。WIPO仲调上海中心也已经与上海、福建、海南等地法院建立了合作，将调解业务持续扩张。为积极参与WIPO框架下世界知识产权治理进行更好的前瞻性研究，从立法、司法等各层面完善相应的机制，进一步加强与境外调解机构的合作，有益于更好地应对面临的挑战。

　　（本文系中国应用法学研究所2022年度应用法学理论研究课题《我国涉外知识产权司法保护程序问题研究》中期成果之一）

　　（作者单位：上海市金山区人民法院上海市浦东新区人民法院）