通说认为，提供劳务一方（以下简称雇员）因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方（以下简称雇主）承担替代侵权责任，但雇员是否需要承担责任，有三种观点。第一种观点认为，雇员是雇主的手臂，为雇主利益提供劳务，根据报偿理论以及受益与风险相一致原则，应由雇主承担侵权风险，而不是雇员；第二种观点认为，雇主承担替代责任，雇员故意或重大过失的，与雇主承担连带责任；第三种观点认为，雇主承担替代责任，但雇员作为直接侵权人，为自己的行为负责，雇主和雇员承担不真正连带责任。民法典第一千一百九十二条明确了雇主的替代责任和追偿权，但并未言明雇员是否需要承担侵权责任，需要对该条进行体系化解释和适用。

　　一、立法及司法解释中雇员造成他人损害的责任主体的变化

　　2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称原人损赔偿解释）第九条规定，雇员存在故意或重大过失的，与雇主承担连带责任，即该解释采限制的连带责任观点。但原侵权责任法第三十五条规定，提供劳务者造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。有观点认为，该条删除了雇主与雇员承担连带责任的实体法规定。在诉讼程序上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十六条、第五十七条明确，工作人员或雇员因工作或劳务造成他人损害时，法人或其他组织为当事人，接受劳务一方为被告。因此，原人损赔偿解释第九条关于连带责任的规定不再适用。

　　但在实践中，部分判决依然适用原损赔偿解释第九条，如在张某某等诉某运输公司、曹某某等机动车交通事故责任纠纷案中，法院认为，某运输公司与曹某某系雇佣关系，曹某某醉酒驾驶导致交通事故致人死亡，具有重大过失，两者承担连带责任。

　　民法典第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。该条在承继原侵权责任法第三十五条的基础上，吸收了原人损赔偿解释第九条关于雇主追偿权的规定，但删除了连带责任条款。因连带责任须基于法定或约定，实践中逐步改变了雇主与雇员连带责任的理念，仅由用人单位或雇主对工作人员或雇员的侵权行为承担赔偿责任。

　　二、雇主替代责任的两分：无过错归责与过错推定责任

　　“替代责任”是普通法的术语，在大陆法上是“对他人行为的责任”，指对他人的侵权行为所承担的责任，在我国侵权法上，主要指监护人责任和雇主责任，但两者存在不同，本文仅讨论雇主替代责任。有观点认为，既然雇主替代雇员承担责任，雇员就不应作为侵权主体承担责任，该观点对替代责任的理解并不正确。替代责任作为雇主承担责任的理论基础，并非免除直接侵权人责任的理由。实际上，雇主的替代责任只是使雇主成为雇员赔偿能力的保证人，该原则不免除雇员的责任：雇员与雇主共同责任。英美法系的替代责任是由雇主承担无过错的替代责任，雇主责任的法律后果是连带责任，但实践中主要由雇主承担责任。法国也适用雇主无过错责任，与英美法系不同的是，随着针对雇员免于承担对外责任不断获得更多法律保护，《法国民法典》第1384条第5款所规定的雇主责任已经成为单独的替代责任，即法国为客观或间接责任。

　　而另一些国家和地区雇主替代责任则适用过错推定原则，雇员承担直接侵权责任，雇主存在选任过错时，与雇员承担连带责任。如《意大利民法典》第2049条规定的主人或雇主的客观责任，没有排除该法第2043条加害人（雇员或仆人）的直接竞合责任。根据《意大利民法典》第1294条，雇员对自身行为的赔偿之债与雇主对他人行为的赔偿之债的关系为消极连带之债。《德国民法典》第831条第1款对于雇主责任亦采用推定过错责任。实践中，即便雇主没有选任或监督过失，在雇员无力赔偿时，也可基于衡平原则让雇主承担责任，实际上雇主完全不承担责任基本不可能。

　　因我国民法典不再规定雇主与雇员的连带责任，解释上，雇主的替代责任与雇员的侵权责任成立不真正连带关系。

　　三、雇员承担直接侵权责任的正当性

　　比较法上，除法国近年来逐步采取雇主的单独替代责任外，大多数国家都不认为雇主的替代责任可以免除雇员的直接侵权责任。以替代责任作为受害人不得直接请求雇员承担侵权责任的法理依据不足。

　　雇员系根据雇主的指示为雇主利益工作，自身经济条件和风险防范能力相对偏弱，确有倾斜保护的必要。但雇员作为完全民事行为能力人，在工作中故意或重大过失造成他人损害的，由雇主承担替代责任，却不需要对自己的侵权行为直接承担责任，明显有违自己责任原则。用人单位破产或雇主无力赔偿时，受害人的损害如何救济，也需要研究解决。

　　雇主承担无过错替代责任的前提是雇员的行为符合侵权责任的构成要件，替代责任的法理基础有危险说、报偿说、伦理说、深口袋理论等，诸多学说只能作为雇主承担替代责任的理论依据，但笔者认为，这些都无法作为雇员不承担直接侵权责任的正当理由。其一，虽然雇主指挥控制雇员的活动，但雇员具有独立意志，并非雇主的工具，在工作中理应尽到合理注意义务，雇员承担侵权责任符合自己责任原则。其二，雇员提供劳务并获得相应报酬作为对价，在劳动市场平等竞争的环境中，雇主与雇员共同分享利益，以报偿理论作为雇主完全取代雇员承担责任理论依据正当性不足。其三，雇主并非总是比雇员经济实力更强，深口袋理论说服力不强，且从保护受害者的角度，也应让雇员承担直接侵权责任。其四，在雇主破产或无力赔偿时，受害人不仅无法向故意或重大过失的雇员请求侵权赔偿，也不能行使债权人代位权向雇员主张权利，造成具有故意或重大过失侵权行为的雇员不承担任何责任、受害人的权利损害无法救济的尴尬局面。

　　从解释论的角度，雇主承担侵权责任后，向故意或重大过失的雇员追偿，符合不真正连带责任的特征，即承担替代赔偿责任的雇主向终局责任人追偿。由此，雇主承担替代责任与雇员承担的直接侵权责任系不同的请求权竞合，受害者有权同时向两者主张权利，但不能双重受偿。雇员的责任承担应当适用民法典第一千一百六十五条侵权责任一般条款的规定，即雇员作为具有独立意志的民事主体，其因过错或法律规定的推定过错造成他人损害的，应承担一般侵权责任。

　　严循不真正连带以及一般侵权理论，雇员一般过失也应对受害人承担侵权责任，因为根据不真正连带的法理，雇员一般过失时，雇主是终局责任人，无权向雇员追偿，但雇员承担侵权赔偿责任后，可以向雇主追偿。尽管根据《民诉法解释》第五十七条，雇员提供劳务时造成他人损害的，雇主为被告。但不能依反对解释认为，雇员不能作为被告。实践中，大多数雇主都有能力足额赔偿受害人，所以普遍性地只将雇主作为被告，雇员仅作为无独立请求权第三人或案外人。可见，立法和司法实践均认同对雇员一般过失仅由雇主承担完全的替代性侵权责任。

　　四、不真正连带理论在雇主和雇员相互追偿中的适用

　　与连带责任相区别，不真正连带中有终局责任人，无论原人损赔偿解释第九条还是民法典第一千一百九十二条，都否定雇员一般过失时可以作为侵权责任的主体，司法实践中一般直接以雇主作为唯一被告。雇员根据雇主指示为其提供劳务，雇员的行为视为雇主自身行为的延伸，雇员所创造的利润归属于雇主，根据风险与收益相一致原则，雇员一般过失时，应由雇主承担终局性责任，雇主赔偿受害人损失后，无权向雇员追偿。原人损赔偿解释第九条规定，雇员故意或重大过失时和雇主承担连带责任，意味着雇员一般过失时，其侵权责任被雇主替代责任吸收，此时雇员的行为在雇主的控制和指示范畴，由雇主承担完全性的独立替代责任，雇员不再承担责任。对此，从利益平衡的角度限缩解释，即不真正连带理论在雇员一般过失时不适用。在此情形下，雇主破产或无力赔偿的风险，只能由受害人承担，受害人无权向直接侵权的雇员请求损害赔偿。

　　在雇员故意或重大过失时，可以认为，在内部关系上，雇员的行为已经超出雇主的指令或授权范围，雇员应当承担相应的责任。外部关系上，为最大限度保护受害人和预防雇员提供劳务时恶意从事不当行为的道德风险，有必要让雇员承担侵权责任，并和雇主的替代责任成立不真正连带关系。诉讼程序上，受害人既可以依据民法典第一千一百六十五条请求雇员承担侵权责任，也可以请求雇主承担替代责任，雇主和雇员都可以作为被告。

　　在该情形下，雇主承担责任后有权向雇员追偿，但雇员享有“减免请求权”，或适用过失相抵规则，限制雇主的追偿权。即雇主作为管理者和雇员提供劳务的最终获益者，原则上不能全额追偿，除非雇主证明自己并不存在选任或监督过失，且雇员恶意侵害他人合法权利。不同于不真正连带的一般性理论，雇主和雇员之间存在相互追偿权，在雇员因故意或重大过失承担责任后，雇员亦可以就超出自己应承担的份额部分向雇主追偿，换言之，在雇主和雇员的不真正连带关系中，并非总是一方承担全部的终局性责任，双方之间系部分不真正连带法律关系。

　　（作者系华东政法大学博士后研究人员、江苏省南通市中级人民法院法官）