存留养亲是我国古代一项重要的刑事执行制度，始见于晋代成帝的一道诏书中，以示宽仁。北魏太和年间，存留养亲成为正式制度。《魏书·刑罚志》中记载：十二年诏：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲（作者注：“期亲”指依丧服制应服齐衰期年之服的亲戚，即服丧一年的亲属，主要指近亲属。依五服图，期年者为长子及长子妇、众子、嫡孙，伯叔父母、兄弟、侄，在室姑、在室姊妹、在室侄女）者，仰案后列奏以待报，著之令格。”该志还记载了熙平年间的一个案例，该案审议时，主簿李瑒驳曰：“案《法例律》：‘诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流。不在原赦之例。’”

　　《唐律疏议》中，《名例律》第二十六条规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请；诸犯流罪者，权留养亲。”唐朝存留养亲制度分为死刑犯和流刑犯两种情形：对死刑犯，必须为“十恶”以外的罪行，父母、祖父母（及曾高祖父母）80岁以上或患有笃疾，家中尊亲属无其他21至59岁男丁近亲属抚养，经刑部奏请皇帝特旨。“犯流罪者，虽是五流及十恶，亦得权留养亲。会赦犹流者，不在权留之例。其权留者，省司判听，不须上请（皇帝）。”流刑犯在回家留养期间只需要缴纳调和租，且可免除正役和杂徭。流刑犯在留养期间，如果出现家中又进青壮年男丁或被赡养的尊亲属过世满一年时，则撤销存留养亲，继续执行流刑。流刑犯在到达所分配的处所后才出现留养情形的，则要等到罪犯奉养其尊亲属终老及丧期过后再返回其配所履行居作义务。

　　明朝建立后，采用了“乱世重典”的刑事政策，在保留存留养亲制度的同时严格限制其适用。《大明律·名例律》规定：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，有司推勘明白；开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻，取自上裁；若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”

　　在清代，存留养亲又称留养承祀，仅就律文而言沿袭了明律的规定。《大清律例·名例律》第十八条规定：“犯罪存留养亲：凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上）疾（笃废）应侍（或老或疾），家无以次成丁（十六以上）者（即与独子无异，有司推问明白），开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒、流（而祖父母、父母老疾无人侍养）者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。（军犯准此）。”且由于清代律例并行，在司法实践的基础上又形成一系列条例，该律文后附17条例，对存留养亲制度进行了补充完善。存留养亲制度在清代的司法实践中得到广泛运用。中国第一历史档案馆所存刑（法）部全宗档案中有2583宗存留养亲案件，其中光绪年间934宗，占整个全部案卷近37%，光绪三十四年（1908年）的《各省拟准查办留养人犯册》和《各省拟不准查办留养人犯册》中就收录126宗相关案件。

　　清末变法之时，在《大清新刑律》制定的过程中，沈家本等人就曾主张以“别辑专例”的形式暂且保留传统礼教风俗的内容，到二案时加入的着重维护礼教风俗的《附则》五条，并在该《附则》第二条明确规定：“编辑单行法，按照旧法处理十恶、亲属相隐、干名犯义、存留养亲、亲属相奸、相盗、相殴、发冢这些行为。”这里，存留养亲制度被长久保留的意图仍然是明显的。但三案时，宪政编查馆将《附则》改为《暂行章程》。由于沈家本等人的反对，原来《附则》中规定的存留养亲制度在《暂行章程》中也不见踪影。直至六案，虽然恢复了《暂行章程》，但存留养亲制度仍然缺失。至此，在我国持续存在了1400余年的存留养亲制度成为历史陈迹。《大清新刑律》1908年完成，直到1911年1月25日公布。不久，清王朝即宣告覆亡，故《大清新刑律》并未施行。此后颁布的刑法典中同样再未保留存留养亲制度。

　　“存留养亲”是古代法律“忠”“孝”关系的集中体现。在“家国一体”的政治理论中，“忠”之于“国”，犹如“孝”之于家。“君子之事亲孝，故忠可移于君”“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣”。在“不孝有三，无后为大”的传统观念中，“孝”不仅是对父母的责任，也是对子女、对家庭的责任。法律对“孝”的维护，实际上就是对“忠”的要求。存留养亲制度存礼法于刑罚之中，一方面维护了“家”这一当时社会的基础单元的稳定性和延续性，另一方面体现了统治者的“仁政”，是一项极具中国特色的法律制度。

　　《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》中提出，要“推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展”。继承和发展中国古代传统法律制度，既为解决刑事执行中的现实问题提供有益的思路，也是刑事执行发展“守正创新”时代要求。笔者认为，古代存留养亲的规定，或许可以为改革当前的暂予监外执行制度提供一些启示。

　　（作者系司法部预防犯罪研究所副研究员）