刑法第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，可见“自动投案”是自首的首要条件。实践中，常见的到案方式有电话通知到案、口头传唤到案、书面传唤到案以及抓获归案。电话通知到案属于自动投案、书面传唤到案不属于自动投案争议不大，但口头传唤到案是否属于自动投案分歧较大，莫衷一是。笔者认为，应区分口头传唤现行犯和非现行犯，对口头传唤现行犯的不应认定为自动投案，对口头传唤非现行犯的，从法律的规范要求、规范侦查行为、保护嫌疑人合法权益等方面加以分析，应认定为自动投案。

　　刑事诉讼法第一百一十九条规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。据此，侦查机关可以传唤嫌疑人到案，但口头传唤适用对象限于现行犯，而实践中存在口头传唤非现行犯的情况。有观点认为口头传唤到案的应认定为自动投案，理由是口头传唤并非刑事强制措施，笔者认为此观点值得商榷，应当区分口头传唤的对象即现行犯和非现行犯，对前者不认定为自动投案，对后者认定为自动投案。

　　口头传唤现行犯到案不应认定为自动投案的理由是：

　　1.口头传唤现行犯到案不属于自动投案，符合法律规定。刑事诉讼法及其解释没有规定口头传唤到案的属于自动投案，认为属于自动投案的观点没有法律依据。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》列举了十六种“自动投案”的情形，其中不包括口头传唤到案属于自动投案的规定。2.口头传唤现行犯到案不属于自动投案，符合法律精神。刑事诉讼法所谓自动投案，一般是指自愿、直接投案，这点可以从《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条得到证明。口头传唤虽不是刑事强制措施，但其依然具有法律效力，嫌疑人一旦受到口头传唤，就具有配合的义务，失去了自愿、直接投案的可能性，故不应认定为自动投案。3.刑事诉讼法第一百一十九条规定了传唤措施，包括书面传唤和口头传唤，二者只是适用对象不同，在法律效力方面并无不同。有人认为口头传唤到案属于自动投案，但又认为书面传唤到案不属于自动投案，显然自相矛盾，因为二者在法律效果方面并无任何不同，对二者区分认定没有任何依据。

　　前面我们对口头传唤现行犯不属于自动投案进行了分析，那么侦查机关口头传唤非现行犯的情况下应如何认定呢？笔者认为应当认定属于自动投案，理由如下：

　　1.认定为自动投案，符合法的规范要求。传唤虽非法定的刑事强制措施，但同样是刑事诉讼法赋予侦查机关的讯问措施，嫌疑人具有配合的法定义务。无论是书面传唤抑或口头传唤，其法律效力是相同的，法律没有规定二者有什么不同之处。之所以对传唤到案的嫌疑人不认定为自动投案，不是嫌疑人不能拒绝、逃跑，被迫到案，而是嫌疑人具有配合的法定义务，到案变成一种法定义务，从而失去主动性。在口头传唤非现行犯的情形下，由于侦查机关的该种行为没有法律依据，不能产生相应的法律效力，自然不能对嫌疑人产生约束力，嫌疑人自然也无法定的配合义务。如果其主动选择到案抑或误认为其具有配合义务而到案，都应当承认其实质上具有到案的主动性。

　　2.认定为主动投案，有利于规范侦查机关的行为。侦查机关口头传唤非现行犯，属于程序违法。对于侦查机关程序违法有不同处理路径，可以对侦查人员实施制裁，可以对违法行为实施程序制裁。笔者认为，结合我国侦查实际，该种程序违法应属轻微错误，如果对侦查人员实施制裁，会严重挫伤其积极性，不利于侦查工作开展。合理的方式是对该种程序违法实施程序制裁，否定其行为效力，促使侦查机关依法传唤嫌疑人，做到既不影响侦查工作开展，又规范侦查行为的作用。

　　3.认定为主动投案，有利于以审判为中心的刑事诉讼制度落实。当前，我国实行的是以审判为中心的刑事诉讼制度，审判居于侦查、起诉的中心，侦查程序、行为、取得证据均应当接受审判的检验，以防范冤假错案的发生，提高刑事案件质量。口头传唤非现行犯违反了法律规定，审判机关对此应当依法起到制约作用。此种情况下，侦查机关往往认为嫌疑人是被动到案，如果审判机关也是如此认定，那么等于变相认可了侦查机关的传唤非现行犯行为，没有对侦查机关起到制约作用，而是予以了配合，不利于以审判为中心的刑事诉讼制度落实，不利于公正司法。

　　4.认定为主动投案，有利于保护嫌疑人的合法权益。现代法治的核心要义在于权益保护，刑事诉讼的目的也并非仅是打击犯罪，保护嫌疑人合法权益应当同等重要。口头传唤非现行犯实际上侵犯了嫌疑人的合法权益，如果不认定为主动投案，显然嫌疑人的合法权益进一步受到了更大程度的损害，没有法理基础，也违背了刑事诉讼的目的。

　　实践中，侦查机关存在滥用口头传唤措施的情况，故对于口头传唤到案的嫌疑人是否认定为自动投案，不能一概而论，应当依据口头传唤是否合法区分认定，从而做到既严格公正司法又维护嫌疑人的合法权益。实际上，口头传唤现行犯的情况下，亦应当具体分析，对于明知他人报警，在现场等候被口头传唤，到案后如实供述罪行的，应当认定属于主动投案。

　　（作者单位：安徽省宣城市中级人民法院）