“执转破”制度是指在人民法院执行程序中，作为被执行人的企业法人没有能力偿还到期债务且无可供执行财产时，有关权利人可依法向有管辖权的法院申请破产，从而使被执行人进入破产环节的制度。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）和《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）对“执转破”制度进行了规定，但司法实践中“执转破”制度深入推进和适用仍然存在一定困难，有待继续完善，让“执转破”制度能够真正“落地生根”。

　　一、“执转破”制度理论模式

　　《民事诉讼法司法解释》第五百一十一条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”这一规定在理论模式上采用了当事人申请主义模式的变形形式，即当事人申请主义之下的职权主义辅助模式，坚持当事人申请主义，同时赋予人民法院在“执转破”程序中的释明权和建议权。在这一过程中，人民法院只是一个间接“推手”，并没有直接启动“执转破”的权力。

　　“执转破”程序之所以兼采用职权主义辅助模式，其目的是使人民法院享有积极的释明权和建议权，可以更好地发挥执行法院在“执行不能”等情势下的司法能动性，有利于克服放任申请主义可能给债权人带来的危害，同时，还可以有效解决效率拖延问题。而当事人行使“执转破”程序同意权的主体只需要是申请执行人之一或被执行人即可，而没有要求必须全体申请执行人和被执行人均同意，这就极大地增加了执行法院通过行使建议权来启动“执转破”程序的可能性。因此，在“执转破”程序中，执行法院如发现作为被执行人的企业法人具有破产原因时，只需要征得一名申请执行人或被执行人同意，就可以正式启动“执转破”程序。

　　二、“执转破”制度“落地生根”难的困境思考

　　“执转破”制度“落地生根”难的困境在哪里？笔者认为，主要有以下方面的原因：

　　一是当事人申请破产的主观动力不足。在司法实务中，破产案件往往存在成本比较高、消耗时间比较长、证据收集比较困难等现实问题，这就导致债权人和债务人不愿也没有动力申请启动“执转破”程序。一方面，有的债权人认为申请启动“执转破”程序虽然可以赋予其公平受偿的机会，但是债务人基本已无财产可供执行，申请启动“执转破”程序付出的代价与其可得利益相比相差甚远；也有债权人认为如果选择“执转破”程序必然会导致自身债权与其他债权人集中接受被执行人的清偿，那么自己的获得清偿的比例必然会下降，因此更愿意反复申请法院恢复案件执行。另一方面，有的债务人认为，自己在执行案件中只是应对个别债权人进行债务清偿，企业生存发展不会因个别执行而受到很大的威胁，但如果申请启动破产程序，债务人将面对全部债权人进行清偿，并需要支付前期启动资金等费用，因此不愿意选择破产程序来清偿债务。

　　二是法院执行人员的积极性有待进一步提升。当前，各地法院都在积极探索和推进“执转破”工作，但也有个别法院工作人员在推进“执转破”工作中缺乏积极性，因启动“执转破”工作后要承担大量的查控、汇总等工作而产生退却情绪，一定程度上影响了执行案件“执转破”工作的数量和质量。

　　三是“执转破”工作协调对接存在一定问题。在“执转破”工作衔接过程中存在两种情况，一是执破衔接在同一个法院，二是执破衔接分属不同法院管辖。后者往往存在如何实现工作衔接以及材料的移送、如何协调两个法院之间的关系、如何处理当事人异议问题、如何处理不同情形的中止执行等问题，而这些恰恰是影响“执转破”工作能否顺利实施的重要因素。

　　三、“执转破”制度完善构建思路探讨

　　适用“执转破”制度是解决企业执行难问题的未来发展趋势之一，也是理论界和司法实务界需要正视和解决的课题。以当事人申请主义之下的职权主义辅助模式作为“执转破”制度的“指挥棒”，既要防止“以执代破”，也要防止“以破代执”，重视执破结合，进一步完善启动条件、程序衔接等事项，使“执转破”制度更具有实践性和可操作性。

　　一是“执转破”程序衔接条件认定问题。“执转破”程序的认定条件是解决执破衔接程序所有工作问题的前提。执破衔接程序的条件需要有以下情形：被执行人必须是企业法人，不能是自然人及非企业法人；被执行人必须达到破产界限，即要符合企业破产法规定的情形。在司法实务中，应当严格审查“执转破”案件的启动条件，防止“以破代执”现象的发生。尤其应当深刻理解和运用法律及司法解释关于执破衔接程序启动须经申请执行人之一或者被执行人同意的规定，不能错误地将执行程序与破产程序的衔接理解为“强制破产”。

　　二是完善“执转破”制度提起人的范围及其提起义务。根据企业破产法、公司法、《指导意见》等的规定，只有债权人、债务人以及破产清算人这三类人有权利提起破产申请。而在域外法中，法国、德国、日本等国家有关法律都以立法的形式规定了企业的董事、法定代表人、公司清算人在法定事由出现后的一定期限内有义务提出破产申请，否则他们将承担损害赔偿责任乃至刑事责任。笔者认为，与域外法相比，我国关于破产申请主体的范围规定相对较窄，可能导致出现无人申请的局面。为了进一步完善“执转破”制度，解决破产申请动力不足问题，可以在适当借鉴外国法律的基础上，修改完善相关规定，如进一步规定申请企业破产义务主体可以包括公司法人代表、董事等高级管理人员或者公司股东，并赋予公司债权人享有向不履行此法定义务的公司高管或者股东主张民事赔偿的权利。

　　三是启动执破衔接过程中的当事人异议问题。在“执转破”工作中，可能存在执行法院在执行过程中没有完全查明被执行企业的财产，或者第三人愿意替被执行企业清偿债务等情况。如此时当事人对启动破产程序的裁定提出异议，并且债务人向法院提供了可供执行的财产或第三人自愿为债务人清偿到期债权的，笔者认为，应根据两种不同情况来处理：一是足额清偿，即债务人有能力清偿全部债权或第三人为债务人清偿全部到期债权的，执行法院应撤销启动破产程序的裁定，并对相应的财产进行处理，这时与债务人相关的执行案件可通过执行完毕的方式结案。二是不足额清偿，即债务人还有一部分债权短时间内无法清偿的，还是应当裁定中止执行，将案件移交给被执行人所在地法院进行破产审查，按照企业破产法的相关规定进行处理。

　　四是启动执破衔接导致中止执行问题分析。关于破产程序与民事执行程序的冲突问题,学理上一般认为,破产程序优先于民事执行程序。执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意可以启动“执转破”程序，法院应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院。在司法实务过程中，针对中止执行，应当注意三个问题：一是该中止的效力仅限于以财产为执行标的的执行程序，而对债务人提起的非财产性执行程序不产生任何影响，可以继续进行执行。二是该中止对有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序没有法律约束力，除非当事人申请的是企业重整程序。三是如破产程序启动后，发现债务人不应当宣告破产而终结破产程序的,对执行程序应予恢复。

　　五是受理“执转破”申请后不同结果对中止执行的影响。法院受理破产申请后会产生四种结果：驳回破产申请、裁定重整、和解以及宣告破产，这四种结果会对中止执行产生不同的影响。第一，如驳回破产申请，申请人未上诉的，上诉期满后，应当恢复原执行；申请人上诉的，如果上级法院裁定维持原裁定，应当恢复原执行；如果上级法院裁定宣告破产，应当按照法院宣告破产的规定来处理。第二，如裁定企业破产重整，根据法律规定，所有债权个别执行全部终止，原执行程序也应当终结。第三，如企业破产和解，当和解协议未获得法院认可之前，执行程序处于中止状态；当和解协议在债权人会议通过且获得法院认可，执行程序自然终结。第四，如企业宣告破产，当法院宣告企业进入破产后并明确企业进入了清算程序，则应当终结执行程序。

　　（作者单位：西南政法大学）