“杜五戏杀案”案件事实及结果

　　据清朝《驳案汇编》记载，乾隆四十年（公元1775年），武清县民杜五因戏推跌岳三碰伤抽风身死一案。据疏称，缘杜五与岳三同村居住，素好无嫌。杜五路由王珍饭铺门首经过，适岳三在彼瞥见，欲与赌力戏耍。杜五不允，岳三即用手将杜五项脖掐住，揿按不放。杜五抬头碰伤岳三右眼胞，岳三赶揪杜五发辫。杜五恐其揪住，情急闪避，即顺手向推。岳三合面扑跌于铺门锅台之上，磕伤左眉角。后将岳三送回家内，经伊兄查问并将伤处包裹。次日，岳三饮食行动如常。因伤处甚轻，将包布解去，讵伤处进风，延至十八日早抽风殒命。屡审供认不讳。原验尸图口眼歪斜，涎沫流出，确有抽风形状。其因伤抽风身死毫无疑义。将杜五依“原殴伤轻，因风身死”例拟流并声请留养等因具题。

　　经臣部查例载：督将杜五遽行减等拟流，殊未允协，事关生死出入，未便率覆。应令该督再行确查，按律妥拟具题到日再议等因。题驳去后，今据直隶总督疏称，查虽经验明岳三口眼歪斜，确有抽风身死形状，但左眉角色至青赤，深已至骨，难言伤轻，且受伤在十六日起更以后，至十八日早间即行身死，为期不满二日，又与“越数日后因伤风身死”之例不符，似未便将杜五减等拟流。将杜五改依“因戏杀人”律拟绞等因具题前来。据此，应如该督所题，杜五合依“因戏而杀人者，以斗杀论。斗殴杀人者，绞”。律拟绞监候，秋后处决。再该督疏称“杜五有母王氏现年七十七岁，止生该犯一子，家无以次成丁之人，全赖该犯养赡，而被跌身死之岳三父母俱故，且有胞兄岳文奇，并非独子，则杜五与‘留养’之例相符。业经查明取具甘结送部在案”等语。既据该督查明取结送部，杜五与“留养”之例相符相应，照例奏闻取自上裁。倘蒙圣恩准其留养。臣部行文该督将杜五照例枷号两个月，满日折责四十板，在于该犯名下勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因。乾隆四十二年四月初七日题，初十日奉旨：“杜五著丛宽免死，照例发落，准留养亲。余依议。钦此。”

　　武清县民杜五因戏推跌岳三碰伤抽风身死一案（以下简称“杜五戏杀案”）体现了清朝断案文化的多元面孔。该案既有清朝立法体例的特色，也有断案中运用留养制度的圣旨裁定。

　　从“杜五戏杀案”看《大清律例》的体例结构

　　《大清律例》是乾隆元年（公元1736年）开始制定，乾隆五年（公元1740年）正式“刊布中外，永远遵行”。《大清律例》一直被作为“祖宗成宪”而代代遵循，因而成为清朝的传世基本法典。“杜五戏杀案”发生在清朝乾隆四十年，正是依据《大清律例》依法判案的样本，因而该案体现了的浓厚的清朝断案文化的特色。

　　（一）立法体例结构多元，名例律与刑律相互结合断案

　　“杜五戏杀案”中属于《驳案汇编》中名例上的记载案例，是以“此案作用刑之圭臬”。该案体现了《大清律例》的立法体例的多元结构。

　　众所周知，《大清律例》编目结构沿袭《大明律》，是在“详译明律，参以国制”的立法指导思想下制定的法律。《大清律例》编目结构分为名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。其中名例律是我国古代律法的总则篇。该篇主要是犯罪情节的轻重给予加刑或减刑的法律规定。刑律是指刑事法规，规定了具体的犯罪罪名和量刑规范，具体包括盗贼、人命、斗殴、诉讼等。“杜五戏杀案”，一方面有名例律适用的部分，比如文中：“杜五与留养之例相符相应”中的例就是指名例律规定。在《大清律例》名例律上之三第18章中，规定了犯罪存留养亲之制。另一方面，又必须适应刑律中的人命篇的规定。比如对于杜五戏杀案中裁定：“斗殴杀人者，绞。”律拟绞监候，秋后处决。“该督将杜五照例枷号两个月，满日折责四十板”等是依据刑律而判。

　　（二）杀人罪名精细划分，涵盖多种杀人的类型化行为

　　《唐律》就有“六杀”的规定，明清律例基本沿袭《唐律》中部分内容，其中就包含六杀的规定，所谓“六杀”是指“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“过失杀”“戏杀”。而《大清律例》刑律人命章规定了，谋杀人中规定了戏杀、故杀、过失杀伤人。《大清律例》引文如下：

　　凡因戏[以堪杀人之事为戏如比较拳棒之类]而杀伤人及因斗殴而误杀伤旁人者各以斗杀伤论[死者并绞伤者验轻重坐罪]其谋杀故杀人而误杀旁人者以故杀论[死者处斩不言伤仍以斗殴论]。

　　“杜五戏杀案”中杜五合依“因戏而杀人者，以斗杀论。斗殴杀人者，绞”。“律拟绞监候，秋后处决”。涉及戏杀与斗杀的定性问题。所谓戏杀就是指因嬉戏而误杀伤人。对于戏杀与斗杀，《唐律疏议》记载：“戏杀伤人者，谓以力共戏，因而杀伤人。”又曰：对其亲尊长等“不得为戏”，如因戏而致死伤者，“以斗杀伤法论”。“斗杀”指的是在斗殴中过于激愤而失手将人杀死。

　　例如，《唐律疏议·斗讼》中规定：斗殴杀人者绞，虽因斗而用凶器杀人者，与故杀同，即斗殴杀人与故意杀人同罪。同为斗杀人因犯人与被害人不同而处罚有轻重。“杜五戏杀案”最终直隶总督认定杜五戏杀为斗杀。

　　（三）法律拟制的立法技术

　　“杜五戏杀案”的判案中直隶总督引用《大清律例》认定“因戏而杀人者，以斗杀论”。这一立法表述体现了法律拟制的立法技术。所谓法律拟制是指有意地将明知为不同者，等同视之。法定拟制的目标通常在于将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。《大清律例》中有戏杀、斗杀各自独立的法律规定，但部审认定将杜五改依“因戏杀人”后，督府因查左眉角色至青赤，深已至骨，难言伤轻，且受伤在十六日起更以后，至十八日早间即行身死，为期不满二日，又与“越数日后因伤风身死”之例不符。故引用“因戏而杀人者，以斗杀论”，认定杜五戏杀为斗杀。

　　从“杜五戏杀案”看清朝司法断案的德法融合

　　（一）从“杜五戏杀案”看留养之制的适用条件

　　“杜五戏杀案”在《驳案汇编》中的名例律篇章中记载为“戏杀留养”之案。该案记载：查名例内开“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻取自上裁。”又例载“杀人之犯，有奏请留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明。如被杀之人亦系独子，亲老无人奉侍，则杀人之犯不准留养。又亲老丁单及孀妇独子留养之犯，实系戏杀、误杀者，仍照例于题本内声请留养，法司随案该覆”，各等语。根据《大清律例》名例律上规定了犯罪存留养亲制度。引文如下：

　　凡犯死罪非常赦不原者而祖父母[高曾同]父母老[七十以上]疾[笃废]应侍[或老或疾]家无以次成丁[十六以上]者[即与独子无异有司推问明白]开具所犯罪名[并应侍缘由]奏闻取自上裁若犯徒流[而祖父母父母老疾无人侍养]者止杖一百余罪收赎存留养亲[军犯准此]。

　　从“杜五戏杀案”中可以看出清朝适用名例律中的留养规定是要具备一定条件的。

　　一是主体条件。该案查证事实：该犯有母王氏，现年七十七岁，止生该犯一子，家无以次成丁，而被杀之岳三父母俱故，且有胞兄岳文奇，并非独子。既据该督查明取结送部，杜五与“留养”之例相符相应。适用留养规定要求犯罪人是独子，而受害人并非独子；如果受害人也是独子，不得适用“留养”之例。体现了法律的公平精神及对受害者一方的体恤。

　　二是经济赔偿。案文记载，“在于该犯名下勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因”。该经济赔偿大体相当于现今刑事附带民事诉讼中死亡赔偿金和丧葬费。在一定程度上体现了通过犯罪人经济赔偿，弥补受害人损失，吸收受害人不满的社会功能。

　　（二）“杜五戏杀案”的留养之制反映了清朝司法断案的德法融合的特点

　　存留养亲制是中国古代礼法文化的典型制度代表，存留养亲制始于北魏，成熟于唐代，此后的宋、元、明、清各个朝代都因袭了这一制度并进行了一定的改造和发展。这反映了我国自汉朝以来儒家文化占据主导地位，儒家的精神已经深入当时社会的方方面面。“杜五戏杀案”更反映了清朝德法融合下的断案特点。留养制度融情理法于一体的制度设置，体现了中国古代法律与伦理、法律与社会、法律与经济、法律与政治的紧密结合。