一、权利根据与早期立法路径

　　人的面孔属于自然，然而人对此主张权利，却使自然面孔赋予社会色彩。对于该法律权利的产生、运行的边界，以及与其他具体人格权益的区分，通过整理相关学说、立法和司法的文献资料，可以帮助我们认识此类问题。

　　有关肖像权的讨论最早可以追溯到19世纪后半期欧美国家发生的一系列名人容像侵权事件。其中最为著名的是1858年法国演员瑞秋遗容被绘制并被公开的案件和1899年德国首相俾斯麦遗容被偷拍并被公开的案件。在这些案件中，法院判决均支持了原告亲属的诉求，确认未经许可对容貌的绘制或拍摄系侵权行为。

　　然而，此侵权行为侵犯了死者的何种权利？当时各国法律界尚未明确肖像权的权利根据。于是法国法院将此案死者的肖像权看作“绝对权”予以处理，德国法院则回避权利根据的论证，依据不当得利制度判处记者的返还责任。同样，1890年，美国法律人沃伦和布兰代斯共同执笔抗议新闻媒体对名人私生活的追踪报道，指出“立拍即现的照相技术和新闻报道侵入了私人和家庭的神圣领域”，这些侵权行为所侵犯的是个人的“隐私权”。

　　19世纪后半期，欧洲各国的肖像权保护在立法中有不同的发展路径。

　　德国法院在俾斯麦案件中回避的权利根据问题，成为1902年德国法律人大会专门讨论的主题，即个人为何能够对自己的容貌图片拥有权利？有一种主张，如学者阿玛尔认为，此种所有权乃个人对自己身体所有权的延伸；另有学者如布赫认为，被拍摄者是进入镜头而提供反光的人，作为图片的动力因，于是成为图片的主体。肖像和肖像权的概念随后被纳入到立法之中，1907年，德国的《艺术品著作权法》对肖像的保护予以“特别规定”，该规定至今适用。

　　法国则延续了最初“吸收”适用的方案，自瑞秋案始，肖像权被视为一种所有权，而所有权具有绝对排他的性质受到法律当然的保护；在1970年后，法国通过《人民个人权利强化保护法》，并增订《法国民法》第九条，明确规定“任何人有其私生活应受尊重的权利”，此时肖像权被视为一种私生活权利，从而具有了基本权利的性质。

　　在美国法上，肖像权法律保护的根据，总是附着在学界和司法界共同创设的新型权利之中，它首先源自美国法原创的“隐私权”。在后续发展中，当诉讼案件涉及与肖像相关的商业开发，特别是涉及名人对其肖像的商业使用时，美国法再次创设新的权利类型，通过“公开权”肯定肖像权中蕴含的财产利益，保护肖像权人对该财产权益的所有和转让。

　　二、私人世界与公共空间交集处的肖像权保护

　　德国立法将肖像权的法律规范列于著作权相关立法之中，反映了早期讨论关注的法律问题，即肖像权与著作权之间的私权关系问题，随后一些法律争议出现在私人世界与公共空间的交集处，涉及个人肖像权益与公共利益平衡关系的法律建构。

　　德国学者法比安·施丹豪尔在其肖像权考古学论文《肖像权的起源：法学建构与早期图片科学法》中引述了现代艺术史学家瓦萨里在《名人传》中讲述的有关修缮佛罗伦萨新圣母大殿与保护里奇家族徽章的故事。这段故事正发生在肖像权权利根据受到热烈讨论的1900年至1901年间。新圣母大殿是市民进入佛罗伦萨城的必经之地，经年的潮湿侵蚀了大殿的主礼拜堂，影响了大殿的外观。这座大殿属于里奇家族私有，市民却已经将它视为公共生活的一部分，希望加以修缮。然而，即便无须承担修缮费用，里奇家族也迟迟不愿修缮，因为他们担心修缮工作会损害礼拜堂中象征先人肖像和家族荣誉的“徽章”，除非修缮工作将其徽章放置在最优的、最崇敬的地方。在施丹豪尔看来，瓦萨里讲述的故事中留存了诸多后来在法学中讨论的肖像权理论的痕迹，比如“看与被看的权利”，肖像的“可识别性”，以及为了公共利益的“私权限度”等问题。

　　作为肖像权立法范本的1907年德国《艺术品著作权法》，列举了当个人肖像进入公共空间无须当事人同意便可合理使用的4种情境：（1）时代历史范围的肖像，（2）作为风景一部分的肖像，（3）参与集会游行或其他类似活动的人的肖像，（4）其传播系为艺术利益的肖像。也有国家从使用目的的角度解释未经允诺的“合理使用”。比较而言，情境列举意在强调个人世界融入公共生活的“客观后果”，即肖像展现了更多公共生活的信息而非特定人物的个性；目的列举意在强调拍摄者的“主观意图”，侧重解读拍摄者行为和意图在使用他人肖像时的合理性。

　　虽然立法对权利运行边界即未经允诺的合理使用的情景或目的进行了较为具体的规定，然而，这些规定无法直接适用并涵摄全部的现实纠纷，司法实践仍然需要结合具体案情予以解释。例如，在日本，早期肖像权问题的讨论主要围绕一系列警察对游行者进行拍照的案件，但在这些案件中，当事人参与集会游行或警察依法履行职责都不构成未经许可进行拍摄的合理事由。1969年，日本最高法院在一项判决中指出，根据日本宪法第十三条，即使行使维护国家秩序等国家权力，也应该保护国民在私生活上的自由权利。与此同时，判决中列举了无须当事人同意，警察可以拍照的3种情况：（1）犯罪正在进行或刚刚结束，（2）证据保全的必要性和紧急性，（3）合理的摄影范围和恰当的拍摄方法。该标准不仅对类似的警察拍照行为产生影响，并且对规范工厂企业、金融机构、商场超市等公共领域的取证拍照或监控摄像行为产生示范作用。

　　三、金钱赔偿与肖像财产权的资本化

　　承认人格权利中的财产利益，需要法学突破传统观念——这种观念认为，作为人的外部形象，肖像彰显个性特征，反映人之尊严，肖像权是人格权重要组成部分，而人格是不能用金钱衡量的。这种观念最早体现在罗马法中。当诸如肖像、名誉等人格权利受到侵害时，罗马法提供的救济形式仅仅是发布停止侵害的禁令，不会责令侵权人给予金钱赔偿。《德国民法典》第二百五十三条规定：“行为人造成的损害为非物质损害时，仅在法律有规定的情形下始得要求金钱损害赔偿。”这一规定正是源于罗马法的人格观念。

　　法律对于肖像权中财产利益的认识，由发生在20世纪50年代的一系列司法案例推动促成。其中最为著名的是1953年美国“海兰案”。此案中，棒球明星和海兰公司签订了一份许可协议，许可海兰公司制作和销售印有其肖像的明星卡，然而某口香糖公司未经许可将其肖像印制在公司产品上，海兰公司于是提起诉讼。审理此案的弗兰克法官支持了原告诉求，明确肯定个人对其肖像的商品化权利，且这种权利可以通过合同方式予以转让。

　　法律对肖像财产权的保护通过以下两种方式实现，一方面通过赋予权利人商业利用的专有权利，另一方面则通过追究侵权人的经济赔偿责任。20世纪50年代，除了“海兰案”，典型案件还有德国的“保罗·达尔克案”和日本的“麦克莱斯塔案”，涉案主人公也都是当时的影星。德国案中，拍摄者未经许可将达尔克的照片卖给一摩托车厂商，达尔克于是提起诉讼。德国联邦最高法院支持了达尔克的诉求，对该厂商发布停止使用的禁令并要求其承担经济赔偿责任。这里的损害赔偿，不是回应原告的精神损害，而是得到原告许可应当支付的费用。日本案中，童星麦克菜斯塔对未经允许擅自使用其肖像的点心厂商提出损害赔偿的诉求，判决同样支持了原告，并指出商业化使用中的肖像，具有与人格利益不同的、独立的经济利益。

　　美国知识产权学家尼莫于1954年发表论文《论公开权》，进一步解释了肖像权法律保护由隐私权发展为公开权的现实需求和理论依据——对于名人来说，未经许可擅自使用其肖像，造成损害的并非其隐私感受，而是该肖像用以表征其名人身份的商业价值；论文引用约酸·洛克的劳动价值理论，以论证肖像财产权法律保护的正当性，尼莫认为，财产权的根据源于劳动付出，名人对其名气享有收益权利，因为这些收益源于他们的经营，属于他们的劳动成果。

　　肖像权的诞生以及公开权的发展，与涉案当事人的名人效应不无关联。肖像权的商业利用，使名人们成为最大受益者。美国学者迈克·梅朵对此种文化现象和法律效果产生质疑，他在《公众人物的私有权：流行文化和公开权》中指出，公开权是对财富的再分配，它使得富有的人更加富有，但是，“麦当娜”并不拥有她自己，因为她已经属于公共文化的一部分，名人的肖像、姓名等人格要素应当视为一种公共财产为全社会分享，使多元流行文化在竞争中实现它的民主。梅朵同时对肖像财产权的劳动价值理论发起猛烈抨击，指出名气的产生具有极大的偶然性和任意性，特别在娱乐业蓬勃发展的图像时代，一个人的名气与其美德、成就、努力并不存在直接的关联、而是复杂社会因素作用下的产物，因此，法律不能赋予对其市场形象的排他所有权；美国法律对肖像权商业利用的保护，非但没有矫正肖像权个人主义带来的不公平，反而加剧了肖像权财产利益的资本化。

　　梅朵的观点将我们再次带回关于肖像的自然属性与社会属性关系的认识，带回关于肖像权的私人世界与公共空间关系的认识。事实上，法院的每一项判决所回应的都不仅仅是实证的法律问题，而是文化政治的立场和意识形态的选择。

　　不同于美国法倾向于对名人形象的保护，德国和英国的法律实践，更为重视公众的知情权利，允许社会公众对名人形象的自由使用。如在德国弗朗茨·贝肯鲍尔案中，即便被告出于商业目的使用了足球明星贝肯鲍尔的照片，法院仍然认为，这种使用更多地传达了新闻信息，满足了公众的知情权。

　　（作者单位：首都经贸大学法学院）