裁判要旨

　　抵押人将其购买的房屋提供担保，后因商品房买卖合同解除而无法办理抵押登记手续，债权人请求抵押人在约定的担保范围内对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任的，应予支持；但债权人主张对开发商返还的购房款享有优先受偿权的，应不予支持。

　　【案情】

　　2020年1月9日，某粮油公司与某银行签订《流动资金借款合同》，从某银行借款500万元。某粮油公司与某担保公司签订《委托保证合同》，委托某担保公司为上述借款提供担保。某担保公司与某银行签订《保证合同》。同年1月10日，某担保公司与某粮油公司签订《反担保抵押合同》《商标权质押反担保合同》《反担保（保证）合同》，某粮油公司提供反担保抵押、质押及连带保证。同日，某担保公司与史某、史某某签订《反担保（保证）合同》，史某、史某某提供反担保连带保证。某担保公司与史某签订《反担保抵押合同》，史某以其名下某房产提供反担保。借款到期后，某银行从某担保公司账户内扣划代偿款415万余元。根据法院另案判决，解除史某与某房地产公司签订的《商品房买卖合同》，史某返还房屋，某房地产公司退还购房款、办证费757万余元。后某担保公司起诉请求某粮油公司、史某、史某某偿还代偿款本金、利息、违约金，并承担担保责任。

　　【裁判】

　　安徽省五河县人民法院审理后认为，涉案合同均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行义务。遂判决，某粮油公司偿还某担保公司代偿款及利息；某担保公司就某粮油公司提供的反担保财产处置所得价款享有优先受偿权；某担保公司就某房地产公司退回史某的购房款享有优先受偿权；史某、史某某承担连带保证责任。

　　宣判后，史某不服，提起上诉。蚌埠市中级人民法院审理后认为，一审判决某担保公司对某房地产公司退回史某的购房款享有优先受偿权、对担保顺序未作区分，适用法律错误。史某、史某某有权追偿。遂判决，维持某粮油公司承担责任的判项；撤销某担保公司就退回的购房款享有优先受偿权及史某、史某某承担连带责任的判项；史某、史某某对某粮油公司承担担保责任后尚未清偿的部分承担连带责任，并有权向某粮油公司追偿。

　　【评析】

　　本案争议焦点在于未办理房屋抵押登记情形下如何认定抵押人的责任。

　　1.区分原则在物保制度中的适用。抵押权和质权均属意定物权，关于担保物权与担保物权合同的关系，抵押、质押合同生效时间应当适用民法典第一百三十六条关于民事法律行为生效时间的一般规定，即自成立时生效。而且，民法典第二百一十五条规定的区分原则确立了不动产物权合同的独立性，根据“相同事实相同处理”之法理，区分原则应当类推适用于动产物权合同和意定担保物权合同，未登记、未交付不影响抵押、质押合同的效力。

　　2.房屋所有权与抵押合同的关系。根据区分原则，抵押人是否取得房屋所有权不影响抵押合同的效力，抵押合同不因未办理所有权登记而无效。首先，从设立抵押权的行为性质来看。抵押权的设立系对抵押财产进行法律上的处分行为，如抵押人对该财产无处分权，构成无权处分。民法典第五百九十七条规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。可见，在民法典框架内处分权能不影响合同效力。其次，从可抵押财产的范围来看。根据民法典第三百九十五条、第三百九十九条规定，可抵押财产的范围具有开放性，系采“法未禁止即可抵”原则。开发商基于合法建造的事实行为原始取得正在建造的建筑物的所有权，但正在建造的建筑物因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体。可以说，开发商对于正在建造的建筑物享有的是物权期待权，而购房人则对其享有请求交付房屋的债权。

　　3.未办理房屋抵押登记情形下的责任性质。在抵押合同生效的情况下，因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记的，抵押人应当承担合同责任，且仅承担限于抵押财产价值的补充赔偿责任。民法典第三百八十八条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。这是对担保合同从属性的一般性规定，其不应仅仅体现在合同效力的关联性，而更是确立了担保责任的补充性、后位性原则，因此担保人承担的合同责任应当是补充性的，除非法律另有规定或者当事人另有约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条的规定，担保合同无效情形下担保人承担补充性的缔约过失责任，其先诉抗辩权源于担保合同的从属性。在担保合同有效情形下，担保人同样应当享有该顺位利益。担保制度的运行机理在于扩大责任财产范围或者为债权人设立在特定财产上的优先受偿权。民法典第三百九十条规定，担保物权人对代位物享有优先受偿权。但本案中，在未办理房屋抵押登记情形下，某担保公司因史某未取得房屋物权而无法根据该条对某房产公司退还的购房款享有优先受偿权。除非基于法律的规定或特殊的政策考虑，债权以平等为原则，在史某与某房地产公司之间商品房买卖合同已被解除的情形下，史某对某房地产公司享有的是返还购房款的请求权，属于应收账款债权，抵押合同的债权人，即某担保公司对此不享有优先受偿权。

　　本案案号：（2021）皖0322民初2802号，（2022）皖03民终1681号

　　案例编写人：安徽省蚌埠市中级人民法院 罗正环