民国时期，经过清末的刑法改革，罪刑法定原则得以确立，在刑罚的配置上采取了相对确定的法定刑，使得刑罚裁量具有一定的弹性，为缓解“情法冲突”问题提供了较好的制度基础。

　　刑事审判中的情理考量

　　民国时期，由于刑法变革与完善，刑事审判中的情理考量体现出与古代完全不同的特点，法官越来越倾向于在法律内部寻找“情法冲突”问题的化解之道，“法内容情”的处理方式越来越成为刑事审判中情理考量的主要方式。

　　以民国初期发生的一起丈夫在捉奸过程中杀死奸夫的案件为例，被告人顾坤全在捉奸过程中打死奸夫，根据当时的法律规定，其行为已构成故意杀人罪。当时的暂行新刑律第三百十一条规定“杀人者，处死刑、无期徒刑，或一等有期徒刑”。所谓“一等有期徒刑”是指有期徒刑十年至十五年，也就是说故意杀人罪的法定刑最轻也是十年至十五年。上海地方审判厅判决此案时，考虑到顾本人也是受害者，“惟审按该被告虽不知法令，而情节固属可怜；义愤所生，其心术亦极可悯”，故依据暂行新刑律第十三条“不知法令不得为非故意，但因其情节，得减本刑一等或二等”，第五十四条“审按犯人之心术，及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等”的规定，将被告人顾坤全的刑罚累减三等，最终判处其四等有期徒刑二年。

　　上海地方审判厅之所以对被告人顾坤全减轻处罚，正是考虑到被害人与顾坤全的妻子通奸，本身存在过错，被告人系在捉奸当场出于义愤而杀人，其情可悯。当然，还有更深层次的一个原因，那就是时代背景下的情理观。顾案发生的民国初期，虽然引进了西方的法律制度，但清王朝刚终结没多久，传统法律文化的影响仍较为浓厚，人们的情理观念也不可避免地受到传统法律文化的影响。

　　对于丈夫当场杀奸夫的情况，清代乃至更为久远的传统法律中都是无罪的，甚至“奸案格杀勿论”的规定还有扩张适用的情况，比如，光绪年间，广东有一个女人随人私奔，她的丈夫在其逃走之后两年，才在数百里之外找到两人，并将他们一并杀死。有人援引“奸案格杀勿论”之例，要求无罪释放。但刑部的官员却认为，这不是当场格杀，所以不允许以此结案。

　　当时判案的刑名师爷就作了一个非常精彩的扩张解释“窃负而逃，到处皆为奸所；久觅不获，乍见即为登时”。意思就是说，两个人是私奔，所以他们逃到什么地方，什么地方就是发生奸情的场所；她的丈夫找了很长时间都没找到，所以，找到他们的那一瞬间，也就是刑律上规定的“登时”。据此，被告人就被无罪释放了。在这样一种根深蒂固的传统法律文化影响下，民国初年的上海地方审判厅对顾坤全案如此大幅度地减轻处罚实际上十分合情合理。

　　刑事审判中的法理考量

　　除了法律更具有弹性，能够在较大程度上容纳情理以外，民国时期刑法区别于古代最重要的一点就是罪刑法定原则的确立，这对于制约恣意入罪具有划时代的意义。以民国初期“周氏姐妹奸非致死案”为例，该案系民国初期贯彻罪刑法定原则纠正错案的一个十分典型的案例。该案中周氏姐妹系宝山人氏，天性风骚，有一天在田间采棉花时，正好看到某店学徒李甲经过，遂勾引其席地交欢，李甲在交欢过程中脱精而死，周氏姐妹被以奸非致人于死地定罪。

　　民国第一大律师曹汝霖听闻此案后，深感司法不公，免费为两姐妹担任辩护人，上诉于江苏高等法院，辩称“律诸刑诉，妇女无强奸男子之名案，原判何能比拟男子奸死女子之条文？任意援引，法所不容。请撤销原判，以伸冤抑”。

　　周氏姐妹虽然德行有亏，在该案中的行为也有伤风化，但按照当时的法律规定，尚不能构成犯罪。一审之所以硬要给两姐妹定罪，无非是因为该案中出现了李甲死亡的严重后果，而李甲的死亡又与其和周氏两姐妹之间的性行为有一定的关系，所谓不给两姐妹定罪显示不出法律的威严，因此，在法无明文规定的情况下，便比拟男子奸死女子之条文给两姐妹定了罪。但实际上，该案不论是在事实认定还是在法律适用方面都存在问题。事实方面，并没有充分的证据证明李甲是被周氏姐妹强迫的，从常理来推断，反倒是双方和奸的可能性更大一些。法律适用方面，强奸罪是指男子使用暴力、胁迫等方式奸淫女性的行为。因此，女性即使强迫男子性交，也不符合强奸罪的构成要件，不能以强奸罪认定。一审法官比拟类推给两姐妹定罪显然有违当时已经确立的罪刑法定原则。

　　该案上诉后，因上诉状“条理清晰，振振有词”，高检厅亦不能决，曾电请京师大理院及总检厅，示遵。复电以法律无明文，不为罪。也就是说，二审经请示最高司法机关，最终以法无明文不为罪之理由对两姐妹改判无罪。该案可称为民国时期刑事审判中贯彻罪刑法定原则的经典案例。

　　（作者系华东政法大学博士研究生）