【案情】

　　2019年11月，发包人A公司与承包人B公司就房屋装修签订《装修合同》一份，合同对各自权利义务进行了约定。B公司在签订合同后，将装修工程交给牟某实际施工。牟某于2020年4月施工完毕，但B公司仅支付了部分工程款。2020年10月，B公司因资不抵债，B公司的债权人向甲法院申请B公司破产清算。甲法院受理B公司破产清算案件后，实际施工人牟某认为B公司尚有10万元装修尾款未支付，故向B公司的破产管理人申报债权。但牟某的债权申报未被B公司的破产管理人确认。2021年1月，牟某向甲法院提起诉讼，要求B公司支付剩余工程款10万元、A公司在未付工程款范围内承担连带责任。不久，牟某又向甲法院撤回上述诉讼。2021年10月，甲法院宣告B公司破产。2022年3月，牟某向甲法院提起对发包人A公司的诉讼，要求A公司支付工程款10万元。

　　【分歧】

　　本案中，关于实际施工人牟某能否在承包人B公司被宣告破产后直接向发包人A公司主张权利，存在以下两种不同观点：

　　第一种观点认为，虽然实际施工人牟某在B公司破产清算过程中撤回了确认破产债权的诉讼、放弃了对承包人B公司主张权利，但从保护实际施工人利益角度出发，应允许实际施工人牟某在承包人B公司破产清算后，直接提起对发包人A公司的诉讼，发包人应在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款。

　　第二种观点认为，因牟某在承包人B公司破产清算案中已经向管理人申报债权，未被管理人确认。后又在承包人B公司破产清算过程中，向受理破产清算申请的甲法院提起要求承包人B公司支付未付工程款的诉讼，最终以撤诉结案。在实际施工人牟某撤诉且承包人B公司被法院宣告破产后，牟某已经放弃对承包人B公司确认债权或者起诉要求支付债权金额的权利。因牟某向发包人A公司主张权利的来源系承包人B公司需向其支付工程款，牟某放弃对承包人B公司主张权利，当然也放弃了对发包人A公司主张在欠付工程款范围承担支付责任的权利，因此牟某无权提起本案诉讼，诉请应当驳回。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　第一，实际施工人向发包人主张权利的基础是实际施工人对承包人享有权利。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人向发包人要求支付工程款的前提是实际施工人对承包人享有权利，以及发包人欠付承包人工程款；而实际施工人向发包人主张的此种支付责任，不应超过承包人应对实际施工人支付的款项。本案中，实际施工人牟某在承包人B公司破产清算过程中撤回对承包人B公司主张权利的诉讼，说明实际施工人放弃了对承包人B公司主张权利，对承包人B公司放弃主张权利也意味着对发包人A公司放弃主张权利。

　　第二，实际施工人对发包人就工程款所享有的权利并不优于承包人对发包人就工程款所享有的权利。根据现行法律规定，发包人未付工程款，承包人有权对施工工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，但法律并未规定实际施工人对工程款享有优先受偿权。因此，实际施工人对发包人并不享有优于承包人对发包人的权利。本案中，实际施工人牟某放弃对承包人B公司主张权利，在承包人B公司被其债权人申请进入破产清算程序后，承包人B公司的破产管理人未向发包人A公司主张权利，实际施工人牟某自然也无权对发包人直接主张权利。

　　第三，关于实际施工人能否在承包人被宣告破产后直接向发包人主张权利，涉及实际施工人主张的工程款是否属于破产财产的问题。如果实际施工人主张的工程款属于破产财产，则实际施工人无权以个人名义主张发包人对其直接支付，否则构成个别清偿。笔者认为，关于是否属于破产财产，企业破产法虽没有采用列举式，但根据企业破产法的相关规定，破产财产应包括以下几类：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；应当由破产企业行使的其他财产权利，包括在破产程序结束时尚未到期的、应由破产企业将来行使的财产请求等；已作为担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分也属于破产财产。本案中，实际施工人主张支付的款项明显并非承包人B公司提供担保的财产范围，因此实际施工人牟某向发包人A公司主张的款项属于破产企业B公司的破产财产。

　　第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以突破相对性向发包人主张权利的规定，并不包括承包人被宣告破产这种情形。如果允许实际施工人在承包人被宣告破产后仍可突破合同相对性向发包人主张权利，则间接允许了破产财产对实际施工人的个别清偿，这显然与破产法关于债权人不得就破产财产个别清偿的规定相悖。

　　综上，笔者认为，实际施工人不应享有超出企业破产法规定的权利，凌驾于普通债权人之上、突破相对性向发包人直接主张权利。因此，本案中，就实际施工人牟某向承包人B公司主张权利的主张，法院应当予以驳回。

　　（作者单位：浙江省宁波市江北区人民法院）