刑法第二百六十条将虐待罪的行为主体及对象明确规定为“家庭成员”，但由于家庭的形式日益多元化，家庭成员的概念亦处在变动之中。故而，对于家庭成员这一概念的理解，理论与实践均存在分歧，直接影响着该罪的适用范围。尤其是在反家庭暴力法明确区分“家庭成员”与“家庭成员以外共同生活的人”这两类主体，以及民法典对“家庭成员”进行了明确界定的情形下，刑法关于家庭成员的解释如何协调好与前置法的关系成为了问题。对于虐待罪中“家庭成员”的边界亟待讨论明晰，以合理划定该罪的处罚范围。

　　一、虐待罪中“家庭成员”的概念与前置法的关系

　　家庭成员一词并非刑法所特有，在反家庭暴力法与民法典中亦有规定。因此，在对虐待罪中“家庭成员”进行解释时，应当协调好与前置法的关系，以维护法秩序的统一性，这也是体系解释的当然要求。

　　反家庭暴力法第三十七条规定，“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”其一方面说明了，该法规制的主体或保护对象分为“家庭成员”与“家庭成员以外共同生活的人”（以下简称“类家庭成员”）两类；另一方面也表明，“类家庭成员”之间实施的暴力行为亦属于“家庭暴力”。而根据该法第二条规定可知，该法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等侵害行为。据此，应当对该法总则中的家庭成员进行广义上的解释，将“类家庭成员”包括在内，否则与第三十七条存在矛盾。一言以蔽之，反家庭暴力法中的家庭成员既包括狭义的“家庭成员”，也包括“类家庭成员”。而民法典第一千零四十五条则对家庭成员进行了明确的界定，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。可见，民法典中的家庭成员仅限于狭义的“家庭成员”，并不包括“类家庭成员”。这也可以从最高人民法院《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第四条得到印证。其明确了反家庭暴力法第三十七条中的“家庭成员以外共同生活的人”一般包括共同生活的儿媳、女婿、公婆、岳父母以及其他有监护、扶养、寄养等关系的人，而这些人皆非民法典中的家庭成员。故而，对于反家庭暴力法中狭义的“家庭成员”应当与民法典的规定进行相同解释。总而言之，反家庭暴力法与民法典关于家庭成员范围的界定并不完全相同，前者对家庭成员采取了广义上的理解，将“类家庭成员”包括在内。问题在于，刑法关于虐待罪“家庭成员”概念的解释应当与何者保持一致？对此，有观点认为，该罪的对象是共同生活的家庭成员，而家庭成员，是指基于血亲关系、婚姻关系、收养关系在同一个家庭中生活的成员。不具有亲属关系，即使在一起共同生活，如同居关系，也不能成为该罪的对象。可见，该观点实际上是以是否具有亲属关系作为家庭成员的判断标准，类似于民法典对于家庭成员的界定。

　　笔者认为，刑法关于虐待罪“家庭成员”的解释应当与反家庭暴力法保持一致。理由如下：

　　第一，刑法关于虐待罪之规范保护目的与反家庭暴力法相一致，但与民法典不同。刑法关于虐待罪之规范目的是为了预防和惩治虐待家庭成员的犯罪行为，保护家庭成员的人身权利，维护家庭关系；反家庭暴力法之规范目的是为了预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护家庭关系；而民法典关于家庭成员之规范目的在于确认家庭关系中的权利与义务，保护近亲属关系的家庭成员的合法权益，维护家庭关系。若是认为虐待罪“家庭成员”仅限于具有近亲属关系的人，则会导致目的论层面的冲突，而且也不利于实现宪法关于“禁止虐待老人、妇女和儿童”之目的。

　　第二，该罪“家庭成员”不限于近亲属关系，是维持刑法体系协调性的必然要求。一方面，就刑法内部体系而言，在重婚罪中，刑法不仅规制法律上的重婚，也处罚事实上的重婚，这是理论与实践的共识。同理，在虐待罪中，若刑法仅规制具有近亲属关系的家庭成员，而将“类家庭成员”排除在外，则难言刑法内部处罚的协调性。另一方面，就刑法外部体系而言，反家庭暴力法第三十三条和第三十四条均规定了刑事责任的承担问题。加害人实施家庭暴力，或者被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这都为反家庭暴力法与刑法的衔接提供了规范依据。其中的加害人与被申请人不仅包括了狭义的“家庭成员”，也包括“类家庭成员”。这就要求在适用虐待罪时，应当将“类家庭成员”纳入该罪的范围。

　　第三，将“类家庭成员”纳入该罪的范围，能够对我国当前的刑事司法作出妥当说明。2015年“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）规定，发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系。对于虐待性质的家庭暴力，情节恶劣的，应当依法以虐待罪定罪处罚。不难发现，该《意见》不仅将狭义的“家庭成员”，也将“类家庭成员”纳入虐待罪的规制范围。这就说明了，刑事司法实践也对该罪中的“家庭成员”采取了广义上的解释。

　　二、虐待罪中“家庭成员”的判断标准与判断规则

　　如前所述，刑法关于虐待罪“家庭成员”的解释应当与反家庭暴力法保持一致。仍需强调的是，对于狭义的家庭成员，根据民法典第一千零四十五条可进一步细化。其一，民法理论与实践通常认为，配偶、父母、子女是家庭成员，并不以共同生活为前提。换言之，即便没有共同生活的配偶、父母、子女也是虐待罪规制之范畴。其二，共同生活的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女属于家庭成员。通过前述法律和司法解释对狭义的“家庭成员”与“类家庭成员”的明示列举，能够对绝大多数、常规的虐待罪行为主体及对象进行准确认定。但在涉虐待罪的非典型情形中，譬如，离婚后的前夫与前妻、恋爱关系中的男女朋友、雇佣关系中雇主与保姆等，能否认定为该罪中的家庭成员则存在争议。鉴于此，应当提炼出该罪中家庭成员的判断标准，并在此基准上建构判断规则。

　　就狭义的“家庭成员”而言，由民法典规定可知，其判断标准在于近亲属关系与共同生活该二要素，但配偶、父母、子女这三者不以共同生活为必要。就“类家庭成员”而言，由于其系“家庭成员以外共同生活的人”，因而其判断标准仅为共同生活要素。可见，不论是在狭义的“家庭成员”，抑或“类家庭成员”中，都存在共同生活要素的具体认定问题。由于家庭是一个相互合作而发挥初级社会化、人格稳定化、经济合作等功能的单位，家庭关系具有稳定性、封闭性、宽容性等特征。故而，共同生活要素应当能够体现家庭之功能与家庭关系之特征。由此，可从客观与主观两个方面对共同生活要素进行实质认定。亦即行为主体及对象在客观上具有相似的生活紧密度，在主观上具有情感连接性。

　　基于以上的判断标准，可以建构虐待罪中“家庭成员”的判断规则：首先，应当判断行为主体及对象有无近亲属关系。若存在近亲属关系，则应对近亲属关系进行具体判断。若系配偶、父母、子女，无须共同生活要素即属于该罪适用的范围；若属于兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女则应进一步判断有无共同生活。若具有共同生活的事实，则属于该罪所规制的范围。其次，在行为主体及对象不存在近亲属关系的前提下，应判断有无共同生活要素。若具有共同生活的事实，则属于该罪所规制的范围。

　　对于上文所提及离婚后的前夫与前妻、恋爱关系中的男女朋友、雇佣关系中雇主与保姆三种情形，由于均非近亲属关系，则应判断有无共同生活要素。对于第一种情形，若双方离婚后仍同居并以夫妻名义共同生活，则属于虐待罪的行为主体及对象。对于后两种情形，既不具有家庭人格稳定化、经济合作等功能，又不具备家庭关系稳定性、封闭性等特征，不符合共同生活要素的实质认定标准，不宜将其纳入该罪的适用范围。司法者在对该罪“家庭成员”进行解释时，应重视中华民族传统家庭观，发挥刑法对国民价值观的塑造功能。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）