一、互联网背景下消费者个人信息被侵害现状分析

　　在中国裁判文书网检索涉互联网个人信息保护纠纷及相关案由，截至2021年11月14日，笔者检索到已公开的裁判文书共404件。通过对检索案例的分析发现，消费者诉请法院保护其个人信息的胜诉率较低，且以提起侵权责任之诉为主，很少通过合同法途径维权。从胜诉率低的原因上看，一是案由选择不当。消费者大多以侵犯隐私权、名誉权、肖像权等提起诉讼，案由适用不当，诉请难得到支持。二是举证困难。由于信息具有无形性，呈多面发射状散布，致使侵权责任构成四要件难以证成。三是精神损害赔偿难获得支持。消费者个人信息遭到不法侵害多会提出精神损害赔偿，但通常精神损害赔偿以造成严重后果为前提，法院对此亦难以支持。

　　二、互联网背景下消费者个人信息保护的合同法路径探讨

　　1.基于合同主体意思自治约定保密条款。合同是合同主体在平等协商的情况下达成一致的协议，若不违反法律规定，合同主体可自由约定合同的内容。学理界与实务界似乎均忽视了这一路径的优势。若合同主体约定保密条款，一旦合同一方泄露或是不当利用对方信息，则应承担违约责任。相对于侵权责任的构成要件，当事人不需要证明加害人是否具有过错，便减轻了当事人的举证责任。若双方成立合同关系，违约责任可由当事人在法律允许的范围内约定，如约定损失赔偿额或其计算方法。这类约定具有方便诉讼的功能。此外，根据民法典第九百九十六条，受损害方选择请求违约方承担违约责任的，不影响其提出精神损害赔偿请求。

　　同时，按照法律规定，网络服务提供者应提供具备隐私条款或个人信息保护条款的用户协议，但其通常会利用其优势地位，设置规避自身责任的格式条款。相比普通的格式条款，此类格式条款容易存在一些问题，如未尽明示义务、单方变更协议、“一揽子授权”等。对于电子格式合同的规范，相关部门须加强对网络服务提供者的监管，同时行业协会亦要发挥监督作用，制作制式范本，尤其是针对保密条款的设置。值得注意的是，民法典第四百九十六条扩大了提示说明义务的范畴，将与相对方有重大利害关系的条款均纳入格式条款提供方的提示说明义务范畴，相关部门应当重点加强对格式条款该部分的监管。

　　2.基于法律规定的保密义务。在通常的消费场景下，消费者不会与商家签订专门的保密合同，亦或是遇到关于保密的格式条款，并无可依托的合同。值得关注的是，民法典第五百零一条相较之前的规定，增加“其他应当保密的信息”，扩大了保密义务的范围，这里的“其他应当保密的信息”应指非商业秘密的其他信息，包括“个人信息”。此处的保密义务是法定的先合同义务，即当事人在缔约接触阶段，基于诚实信用原则产生的说明、注意、保护等义务。即使消费者与商家未约定保密条款，基于诚实信用原则产生的保密义务亦是商家应该履行的法定义务。尽管在司法认定中还未就附随义务达成一致意见，但笔者认为违反附随义务可因违反程度不同，产生继续履行、同时履行抗辩权、损害赔偿责任等后果，作为保护消费者个人信息的途径之一。

　　三、消费者个人信息的侵权法保护与合同法保护的协调适用

　　在司法实践中，当事人选择某种诉由未获得赔偿或赔偿不足时，不能再主张适用另一种请求权。笔者拟从保护消费者权益的角度，考虑到其司法成本，试图为消费者选择最有胜诉可能的司法策略，当然个案还需具体衡量，此处仅提供可供参考的思路。

　　1.遭到侵害的个人信息仅涉及固有利益，与合同履行利益无关的情形。债法保护民事主体的固有利益、履行利益（或期待利益）、信赖利益等。一般而言，侵权法保护的是固有利益，而合同法保护的是履行利益。但侵权法是以整个法律秩序为背景，合同中的固有利益亦受侵权法的保护，若固有利益的保护与履行利益无关，则一般适用侵权法的规则。简言之，消费者被侵犯的个人信息与其消费或接受服务无关，在没有合同依据的情况下即与履行利益无关，则应选择侵权法路径保护，此时被侵害的个人信息仅是消费者的固有利益，应通过侵权法路径进行诉讼。

　　2.被侵害的个人信息与合同履行利益紧密相关的情形。若固有利益的保护就是合同履行利益本身或者与合同履行利益密切相关，则应适用合同法的相关规则，此处的固有利益就是履行利益，并无独立价值。例如，消费者通过网络预约整形医院接受整容服务，整形医院让客户通过其线上APP对身体状况建档，并且双方约定医院对其所有的整形记录及身体状况的信息负有保密义务，违反合同约定一方须支付违约金。若合同履行中因整形医院保管不善导致整形相关记录被泄露造成严重后果的，消费者此时应首选合同法途径维权，泄露的是与合同履行紧密相关的信息，此时消费者举证亦会相对容易，加之约定了违约金，诉讼难度相较于隐私权纠纷更低。

　　3.被侵害的个人信息与合同履行利益关联性弱的情形。侵害个人信息是违反广义上的附随义务，包括合同订立、履行、履行完毕后，基于诚实信用原则产生，实则是侵权法与合同法交融的典型例证，保护的亦是合同主体的固有利益，如前述民法典第五百零一条规定的先合同义务。有学者认为，合同履行中附随义务的违反，产生不完全给付，又称为不完全履行，属于违约责任，在构成加害给付的情况下，违约责任与侵权责任竞合。此时，消费者被侵犯的个人信息与合同主给付义务联系并不紧密，从保护个人信息的角度，侵权责任与违约责任在证成上难度相当，区分不大，消费者可择一适用。

　　（作者单位：北京市第一中级人民法院）