实践中，非法集资刑事案件中的赃款除了被犯罪分子用作经营性开支、个人挥霍等用途外，还有相当部分被用来“投资增值”，例如将非法吸收来的赃款通过与案外人签订民间借贷合同的形式借贷给案外人以赚取高额息差，并由此形成了大量的对外债权。当刑事案件生效进入执行程序后，刑事被告人的身份自动转为被执行人，但同时他们又是上述对外债权的债权人，如何追缴这些来源于赃款的对外债权就成为法院普遍面临的刑民交叉难题。目前，非法集资犯罪平台的资金流转一般分为前后两个端口，前端为“吸储端”，由刑事被告人向不特定社会公众揽储并支付利息；后端为“投资端”，由刑事被告人将前端非法吸存来的钱款通过对外放贷等形式进行投资。立法上对于将前端吸入的资金定性规定得比较明确，即作为违法所得由法院追缴并发还给集资参与人；但对后端投资形成的对外债权如何追缴，缺少相关规定，执法也不尽统一，有必要进行理论探讨与实务规范。笔者认为，在追缴非法集资犯罪被告人对外债权时应注意以下几个问题：第一，明确法院具有直接向案外人追缴被告人对外债权的法律依据；第二，理顺刑事认定对被告人对外债权民事效力的影响；第三，界定被告人对外债权的追缴范围；第四，注意诉讼活动中的刑民程序衔接。

　　法院能否直接向案外人追缴被告人对外债权

　　案外人从非法集资平台或非法集资人处借款，在出借人被认定为构成非法集资犯罪、出借款来源被认定为犯罪违法所得的情况下，很多案外人会自动停止向出借人归还本金和支付利息。此时，法院能否直接向案外人追缴其向被告单位和被告人所借的本金和利息？根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”因此，只要对外债权的资金来源是非法集资犯罪的违法所得，法院就有权对其进行依法追赃。虽然资金因为犯罪分子对外投资而流入到案外人手中，但其赃款属性并未改变，仍属于刑法规定和刑事裁判主文中应当追缴的范围，法院在执行程序中依据生效刑事裁判等法律文书即可直接向案外人进行追索。

　　如何理解对外债权民事效力对刑事追缴的影响

　　实践中，围绕刑事被告人的对外债权常常出现如下争议：受损的集资参与人认为这些对外债权的来源系赃款，应当予以追缴；案外人认为他们与被告人债权债务关系因与被告人犯罪行为有交织，故该债权债务关系无效，作为债务人他们民事上不需要再按原合同向被告人履行相关义务，更无须承担刑事追缴义务。

　　这里，首先涉及对外债权民事效力的认定问题，即被告人对外债权的资金来源被刑事裁判认定为赃款后，其对外债权的民事效力是否受到影响？对于这一问题，理论和实践都有一个逐渐发展的过程。第一阶段，倾向于“全盘否定”，即一旦合同一方涉罪则相关合同均认定为无效，但这与民事法律规定有冲突。第二阶段，转向“刑民自治”，例如2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。2020年新《规定》虽然对该条作了局部调整，但仍继承了“民事行为不因涉罪而当然无效”的观点。第三阶段，在“刑民自治”基础上增加“源头污染而无效”的规定。例如，2020年《规定》第十三条对2015年《规定》第十四条作出重大修改和补充，明确指出：以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

　　综合立法精神与执法态度的转变过程，笔者认为：第一，对非法集资案件被告人的有罪认定不必然导致其对外债权无效，认定民事债权是否有效还应当参照民事法律的相关规定；第二，若构成民事债权的资金来源系犯罪违法所得的，该民事债权一般应当被评价为无效；第三，即使被告人对外债权在民事上无效，法院仍有权依据刑事裁判直接向案外人追缴流入其手中的被告人违法所得。综上，无论涉罪对外债权在民事上是否有效，刑事上都可进行追缴；但民事效力会影响法院刑事追缴的范围。

　　如何确定被告人对外债权的刑事追缴范围

　　关于被告人对外债权刑事追缴范围的争议主要集中在能否追缴非法集资案件刑事被告人将赃款放贷后产生的利息，司法实践中有两种不同观点。一种观点认为，因发放贷款产生的合理利息，属于追缴范围。主要理由是：第一，2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定的追缴范围包括“赃款赃物及其收益”，其中“收益”包括利息。第二，若不追缴利息，对已支付高额利息的借款人不公平，有保护“老赖”之嫌。第三，即使因“源头污染”的原因导致后续转贷合同无效，但合理利息不能免除。第二种观点认为，法院应追缴数额包括案外人的借款本金和已支付利息，但不宜追缴案外人尚未支付的利息。

　　笔者支持第二种观点，理由如下：第一，根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，追缴范围包括赃款及收益；因此，借款本金作为赃款，已支付的利息作为收益，二者理应被追缴。第二，已支付的利息在财产属性上系非法集资犯罪赃款已产生的孳息，根据刑法和司法解释的规定，应当予以追缴；未支付的利息在财产属性上系被告人对外债权的期待性利益，在被民事法律规范评价为无效的情况下，不属于刑事上的赃款收益范畴，缺乏刑事追缴的依据；因此，是否追缴案外人尚未支付的利息，在执法层面上来说首先应当考虑合法与不合法，而不是考虑公平与不公平。第三，既然2020年《规定》第十三条已明确规定以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的民间借贷合同无效，那么民事上也缺乏再对案外借款者催讨利息的依据。我们现在可以共同遵守的规则是：借款本金作为赃款应当追缴，借款人之前已支付的利息作为赃款收益应当追缴，未支付的利息因被民事法律规范评定为无效而不再追缴。只要这一规则对社会公众一视同仁地适用，就是“公平”的体现，不存在区别执法的问题。

　　如何做好刑民审判程序的规范性衔接

　　实践中经常出现非法集资平台或非法集资人将资金转贷案外人后，因收不回借款本金和利息而对案外人提起民事诉讼，但在民事案件审理中又发现非法集资平台或非法集资人涉嫌犯罪或已被认定为犯罪的情形。对此，有的民事案件直接裁定驳回民事起诉，有的则判决转贷合同无效。前者是从程序上作出处理，后者是从实体上作出处理，二者都能找到相应的法律依据。例如，驳回民事起诉依据的是《规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”判决合同无效依据的是《规定》第十三条以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的民间借贷合同无效。看似都有依据，但这种适法不统一也给司法实践造成困扰，能否提炼相对统一的标准？笔者认为可以参照以下原则：第一，鉴于2020年《规定》已对2015年《规定》作出重大修改，日后对此类刑民交叉案件作出民事裁判时应当援引新修订的条文。第二，《规定》第五条针对的是犯罪线索的移送，即刑事上还未认定犯罪时，民事上发现有犯罪嫌疑的，应当在程序上驳回民事起诉，移送刑事司法机关处理。这也与2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定相一致。第三，若民事审理过程中发现刑事上已经认定为犯罪，则应当按照《规定》第十三条作出“合同无效”的实体性判决。

　　（作者单位：上海市高级人民法院）