近年来，随着我国经济快速发展和民间融资需求的旺盛，特别是2013年以互联网金融为代表的民间融资进入爆发阶段，非法吸收公众存款刑事案件呈现高发多发态势，严重影响金融市场秩序和社会稳定。为依法惩治和有效遏制非法吸收公众存款犯罪，切实维护金融秩序和国家金融安全，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪刑法条文作出了重要修改，对非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准进行了适当调整，提高了该罪的刑罚力度。但从司法实践情况看，非法吸收公众存款罪刑事规制的效果还难言理想。一方面，非法吸收公众存款罪适用范围不断扩大，相关公开发布的数据显示该罪已成为近年来民营企业家触犯的高频罪名，案发数量持续增加；另一方面，非法吸收公众存款罪的司法认定和适用效果，陷入刑事治理边际效应递减的困境，特别是民间融资领域刑事介入的泛化反向强化了民营企业家的不安全感，影响其创业创新信心。为什么在司法实践中会出现这种“两律背反”现象？根本的原因就是非法吸收公众存款罪的法益定位不准，导致该罪出现“口袋罪”适用趋势、犯罪圈界定不合理。

　　准确定位非法吸收公众存款罪的法益，既是合理解释该罪的构成要件要素、科学界定犯罪圈的客观要求，也是破解非法吸收公众存款罪司法适用困境的有效途径。刑法理论通说观点（传统观点）认为，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融管理秩序，具体是国家对存款的管理制度。尽管这一观点有其形成的特殊时代背景和社会需要，但在当前我国经济形势和金融体制发生巨大变化、金融市场逐渐开放的新形势下，仍固守非法吸收公众存款罪法益的传统立场，则与当前民间融资市场环境和发展趋势相背离，不符合新时代金融高质量发展的要求。

　　一、非法吸收公众存款罪法益的审视与反思

　　第一，金融机构特别保护主义立场不合时宜。充分发挥民间融资积极作用，是优化金融生态环境、构建良好金融秩序和促进经济社会高质量发展的必然要求。若只要未经批准向公众吸收资金，哪怕吸收的资金是用于正常生产经营活动、向投资者按时全额返还本息，就认为妨碍了只能由银行等金融机构开展的存款专营业务，进而认定侵害了金融管理秩序，以非法吸收公众存款罪论处，彰显的就是金融机构特别保护主义立场，而金融机构保护主义立场必然会导致刑事手段介入金融市场行为的泛化。应当认识到，非法吸收公众存款罪保护的法益更多是资金需求者与供给者之间形成的金融交易关系是否安全，而不仅仅是银行等金融机构的揽储利益是否遭受了威胁。就此而言，非法吸收公众存款罪法益的传统观点——金融管理秩序（国家对存款的管理制度），实际上奉行的是金融机构特别保护主义立场，是以金融管理为本位的，这一法益定位客观上造成了非法吸收公众存款罪的出罪空间狭窄，可能将很多有合理融资需求、未造成投资者资金安全风险的融资行为也纳入刑事制裁范围。金融机构特别保护主义立场，维护的是金融领域的特许经营制度，在早期其对稳定金融秩序、维护国家金融安全发挥过一定作用，但在金融供给侧结构性改革不断深化、金融业迈向高质量发展的背景下，并不利于金融市场的良性发展和功能互补的金融市场体系的形成。

　　第二，混同直接融资与间接融资的规范评价基点。融资方式以是否需要经过金融中介机构（如银行）为标准，可分为直接融资和间接融资两种。我国相关金融法律法规对直接融资与间接融资规制的要求是不同的。如在直接融资中，侧重要求向相应的投资人完整、准确地披露企业信息，让投资者依据所披露的信息并结合自身投资能力作出投资判断；而在间接融资中，则更为强调对金融中介机构准入及融资活动安全性的监管。然而，非法吸收公众存款罪法益的传统观点，没有区分直接融资与间接融资方式的不同，不管资产端与融资端是否有直接关系，只要融资者有向公众吸收资金的行为，就认为侵害了金融管理秩序（国家对存款的管理制度），就能以非法吸收公众存款罪进行刑事规制。须知，对于属于直接融资方式的民间融资行为，若以间接融资（如银行贷款）的要求和标准进行衡量，难免会把一般的非法吸收公众存款行为与融资后因正常经营风险导致的资金链断裂以及有瑕疵的融资行为混淆，进而不当扩大非法吸收公众存款罪的适用范围，这不仅不符合当前民间融资市场行为的总体特征，而且大大增加了民间融资的刑事风险。

　　第三，“金融压抑”下的法律风险全部让融资者承担有失公允。实践中，银行等金融机构基于贷款责任制、风险防范等因素考虑而对民营企业的信贷限制较为严格，加之很多中小微民营企业信用程度不够高、缺乏优质抵押财产，很难满足银行的贷款条件。即使企业从银行成功获批贷款，也得经过手续繁琐、周期较长的用户申请、提供担保、贷前调查、贷款审批、贷款发放等多个环节，难以解企业生产经营的燃眉之急，而民间融资正好填补了银行等金融机构的信贷供给缺口，而且国家允许民间借贷利率可适当高于银行同类贷款利率，导致大量社会资本流向民间融资市场。若以金融管理秩序（国家对存款的管理制度）作为非法吸收公众存款罪的法益，并指导非法吸收公众存款罪构成要件的解释，不仅可能使民间融资市场发展困难，出现“金融压抑”现象，而且会导致非法吸收公众存款、集资诈骗刑事政策的同质化，无论行为人对融资款是否具有非法占有的目的，只要有非法集资行为，一律“打早打小”、从严惩治，即使是有合理融资需求且对投资者按期还本付息的融资企业也会受到“牵连”。此外，很多时候投资者存在赌徒心理，为获取高回报而积极参与投资或者拉他人“垫背”，若保持非法吸收公众存款罪法益的定位不变，维持当前该罪较低的入罪门槛，则系法律制度上对投资者的过度倾斜保护，让“金融压抑”下的法律风险全部由融资者承担，结果便是造成民间融资领域融资者与投资者之间风险分配的制度不公。

　　正是如此，笔者主张对非法吸收公众存款罪的法益定位进行革新，并重新定位为“公众资金安全”，也即只有造成众多或不特定公众资金安全危险的集资行为，才应作为非法吸收公众存款罪论处。当然，这并不意味着融资者未经批准采取公开方式向公众募集资金在不侵害公众资金安全时就一定是合法的，因为这种情况完全可能是行政违法行为，正所谓出罪化不等于合法化。非法吸收公众存款罪法益重新定位，具有正当性、合理性和必要性，更契合时代要求和社会需要。

　　二、非法吸收公众存款罪法益的重新定位

　　第一，顺应当前金融市场交易本位的发展趋势。随着金融业态的不断创新发展，金融市场交易的价值得以凸显，金融犯罪立法长期以来奉行的金融管理本位主义立场也应转变为金融市场交易本位主义立场，这也是当前金融发展的趋势和方向。这样，规制金融犯罪的目的就不再是突出强调对金融管理秩序的保护，而是为了保障金融市场的健康运行。将非法吸收公众存款罪的法益重新定位为公众资金安全，正是顺应当前金融市场交易本位发展趋势的重要之举。从金融市场交易本位立场出发，金融的本质就是资金融通、服务实体经济，融资端和资产端最看重的就是信用，金融关系就是信用关系。而公众资金安全则是金融信用的基本要求，虽然任何金融投资都有经营风险，但是融资者应尽量确保公众资金安全，不得进行容易导致不正常风险或者高风险的集资行为等，以尽量维护作为公众的投资者的利益。融资者的融资行为若使公众资金处于危险状态，侵害了公众资金安全法益，必然使投资者丧失信心并发生恶性传导，进而抬高融资的成本，影响金融市场的良性运作，破坏金融市场交易所依赖的信用原则，故而需要予以规范评价。

　　第二，风险社会背景下防范金融风险的客观要求。在风险社会背景下，刑法的目的不在于对个人的谴责，而是在于保证社会的安全。金融领域作为社会发展需要防范风险的重点领域，如何有效防范金融风险，切实维护金融安全，既是我国金融工作的重中之重，也是金融犯罪立法基本的价值取向，而防范的重要措施就是考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。在将非法吸收公众存款罪法益重新定位为公众资金安全之后，若融资者的集资行为危害或者威胁到公众资金安全，则刑法可以在实害结果发生之前强势介入，从而对公众资金安全法益予以有力保护。

　　第三，体现金融风险分配的制度公平。非法吸收公众存款行为涉及的主体主要是融资者和投资者，将其法益重新定位为公众资金安全之后，向公众融资的金融风险分配会更加公平合理，因为公众资金安全法益不仅是为了保护公众资金安全，其实也形成了对投资者的约束。公众资金安全法益虽然强调对不特定公众资金安全的保护，但是这种保护并不是以造成任何资金损失的结果来进行归责的，而只有在融资者的不当行为造成公众资金安全风险，即形成非正常风险或者法所不允许的风险时，才进行刑事归责。如果融资者为扩大企业生产经营规模向社会公众融资，由于遭遇疫情等不可预见的经营风险，致使无法在约定的期限内对投资者还本付息，则属于正常经营风险范畴，此时不应追究其刑事责任。

　　第四，符合非法吸收公众存款犯罪司法实践逻辑。自1997年刑法颁布迄今20余年来，我国金融改革深化发展，金融市场渐趋成熟，金融体系日臻完善，对银行等金融机构吸收公众资金的垄断经营权（存款专营）进行刑法保护的必要性也在降低，特别突出保护国家对存款的管理制度已不合时宜。其实，司法实践中刑事介入相关非法吸收公众存款行为的方式和标准也在悄然发生变化。比如，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，就规定非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。上述司法解释的相关规定，在很大程度上印证了非法吸收公众存款罪法益的应然定位就是公众资金安全，因为向公众筹集的资金用于生产经营活动，即使由于经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付，实际上就是正常经营风险，而不是非正常风险，不会因融资行为而实质性侵害公众资金安全，因而可以不作为非法吸收公众存款罪处理。

　　在非法吸收公众存款罪法益重新定位后，应充分发挥法益的违法性评价和解释论功能，以新法益为指导，合理限缩该罪的适用范围，科学界定其犯罪圈，从传统“四性”即非法性、社会性、利诱性、公开性入手并结合危险犯法理，准确认定非法吸收公众资金危险行为，并紧扣公众资金安全危险的基本特征，立足社会一般人的认知立场，充分借助大数据等先进监管科技手段，具体判断相关集资行为是否让公众资金处于较高程度的危险（不正常风险）状态，进而为刑事介入提供遵循和指引。当然，也有必要从法益遭受侵害、威胁的样态和程度角度综合考量，进一步完善非法吸收公众存款罪的刑事规制，架构其合理的罪刑关系，助力非法集资犯罪的科学有效治理。（本文系北京市法学会2022年市级法学研究重点课题《民营企业创新创业司法保障问题及对策研究》（立项编号：BLS(2022)A004）的阶段性成果。）