未成年人遭受性侵的伤害从某种程度上来说是全方位的伤害，不论是身体上的疼痛还是心理上的创伤，不论是当时的恐惧还是未来的阴影，都沉重而长久地影响着未成年人的成长。追溯古代的历史，出于对未成年人的怜恤及人道主义考量，各朝代均有不同程度的对未成年人的特殊法律保护。以清代为例，其律例以及司法活动中对惩处性侵未成年人的行为都有明确的法律规定和谨慎的司法程序。

　　律例层面性侵害未成年人的法律规范

　　清代对性侵未成年人的处罚规范较为明确，在其主要法律表现形式——律和例中均有体现。清代第一部成文法典《大清律集解附例》和清代主要法典《大清律例》对性侵未成年人的表述简明清晰，且在顺治三年（1646年）定律后再无修改：“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论。”此处的“和”意为双方合意、并未违背某方意愿，此条之意很明显，因为幼女并没有足够的能力辨别某些事务的性质，处于极弱势的地位，所以与十二岁以下幼女发生性关系，不论幼女同意与否，均视为强奸。在“例”部分，自康熙年间至清末，则不断加以修订、完善。雍正十二年（1734年），在整合已有例文的基础上有所增益：“强奸十二岁以下幼女，因而致死，及将未至十岁之幼女诱去强行奸污者，照光棍例，斩决。其强奸十二岁以下十岁以上幼女者，拟斩监候；和奸者，仍照虽和同强论律，拟绞监候。”例文奠定了以受害者年龄划分为处罚依据的基调。

　　从上述清初的律例规定中可以看出，清朝前期律例中仅有针对“幼女被奸”的相关明文规定，但在之后的司法实践中，官方才逐步认识到对于男童性保护的缺失。康熙十八年（1679年）首次对“幼童被奸”加以立法，“因奸将良人子弟杀死，及将未至十岁之幼童诱去强行鸡奸者，亦照光棍为首例，斩决。如强奸十二岁以下十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟绞监候。”立法方式依然以受害者年龄为划分标准。至乾隆五年（1740年），法律正式将“幼女、幼童被奸”定以同等的刑事处罚，对例文再次修订：“‘幼女以下’均应添入‘幼童’二字，律止言‘十二岁以下’，例又添入‘十岁以上’。”乾隆十四年（1749年），补充了针对奸幼“未遂”情况的例文：“凡强奸十二岁以下幼女幼童未成，审有确据者，发黑龙江给披甲人为奴。”乾隆三十二年（1767年），对此例文进一步修订：“添入‘幼童’一项，与幼女一例同科，将彼条漏未删改，遂致一为奴，一流三千里，殊嫌参差。”律例在不断实践和适用中修订完善，被保护主体兼顾所有未成年人，年龄段的划分更加细化。

　　司法实践中的“年龄”与“自愿”

　　如前所述，清律中规定“虽和同强律”，即十二岁以下未成年人无论是否同意发生性关系，都要按照强奸罪处理。在司法实践中，“和奸”的方式可以有多种，包括加害人通过言语、钱财等方式哄骗、引诱，使幼童“自愿”或默许与其发生性关系。如此种种，都被视为强奸。如“山西汾州府汾阳县侯忝儿和奸幼女刘端儿”一案中，侯忝儿假意与八岁幼女刘端儿玩“过家家”，进行夫妻角色扮演，刘端儿幼小无知顺从侯忝儿，于是“顺理成章”诱骗幼女与其发生关系。最后被处以绞刑，“秋后处决”。

　　但对于十二岁以上的未成年人，如果其同意发生性关系，则“和奸”便不与“强奸”等同，司法机关在判决时承认十二岁以上未成年人的个人意志。如乾隆二年（1737年）“直隶永平府卢龙县张玉等鸡奸幼童葛正兴弟兄”一案中，被奸者为兄弟二人，十五岁的哥哥葛正魁与成年人杨五“和奸”，十一岁的弟弟葛正兴与成年人张玉“和奸”。但司法机关在审理时，对兄弟二人作出了不同的判决：弟弟葛正兴被奸案，因葛正兴不满十二岁，依照前述规定，对其本人不论罪，加害人张玉则“依强奸十二岁以下十岁以上幼童，和奸者照奸幼女虽和同强论例，拟绞监候”；而哥哥葛正魁被奸案，奸与被奸双方被认定共犯“和同鸡奸罪”，杨五“照和奸律”处理，葛正魁也应承担“和奸”罪的惩罚，但因葛正魁未成年，故以收赎代替。

　　可见，十二岁是判断未成年人是否具有一定的性行为认知能力和判断能力的界限，十二岁以上，“和奸”与“强奸”不再等同，双方都要承担各自的法律责任；十二岁以下，则二者等同，加害方承担全部责任，受害方得到补偿。如此的法律认定和适用方式可以有效保护作为弱者的幼童，严厉打击加害人的变态心理和行为。

　　司法实践中的“熟人作案”特点与特殊身份者加重处罚原则

　　“奸幼”行为严重伤害了未成年人的心理和身体，也破坏了社会伦理关系，所以司法机关对奸幼罪的认定、审理、判决等司法流程都极为慎重和严谨。清代性侵未成年人以“熟人犯罪”为特点，所以是社会道德伦理和法律所难以容忍的。因此，在司法实践中，更加细化了法律适用的条件，也将施害方的身份予以具体分类。

　　清代性侵未成年人的案例中，大多数当事人为同村人，甚至是亲属、邻居等熟人。如道光年间，“陈帼有强奸幼女七十五”一案便是家里的佣工作案：佣工陈帼有受雇于贾有家，平时并不以主仆相称，相处平等融洽。贾有的女儿十岁，名为七十五。某日，贾有夫妇出门探亲访友，留幼女七十五在家，并嘱托陈帼有照看门户。陈帼有偶然见七十五在外玩耍，顿起淫念，将七十五抱至厨房炕上，仰面按倒肆意强奸。这严重违背了社会的伦理道德，也不为舆论所接受。

　　与未成年人有关的特殊身份者性侵未成年人会加重处罚，即使该未成年人超过规定的十二岁，例如老师和学生、和尚和幼僧等人身依附性较强的关系。《刑部加减比较成案·刑律犯奸》与《刑案汇览卷五十二·犯奸》均载有嘉庆二十三年（1818年）湖广司的案例，“儒师鸡奸学生并僧奸徒弟”。儒师卢嘉会与学习儒业的十四岁男性卢莲舫“和同鸡奸”，影响极为恶劣，但并无明文规定和类似的案例可以参考，最后参考直属官吏强奸部下及百姓妻女的处罚方式，加重处罚。《续增刑案汇览卷十四·犯奸》载道光十四年（1834年），儒师李长青哄骗十三岁的徒弟祁兴“鸡奸”，因是诱哄，故未发出反抗的声音，也没有明显的衣服破损、身体损伤等迹象，所以不认定为违背意愿的强奸，但因其身份关系特殊，最终也比照直属官吏强奸部下及百姓妻女的方式，加重处罚。

　　结语

　　清代对未成年人的性侵有较对成年人更为严重的惩罚，且以未成年人的不同年龄段区别对加害人的处罚。在司法适用中也选择不考虑某个年龄以下在性方面的个人意志，同时因为“熟人作案”的特点，加重对特殊关系者的惩罚。这与刑法修正案（十一）针对未成年人性安全保护的修改有类似之处，形成了某种时空对照。修改之一，奸淫不满十周岁的幼女并造成伤害的，可能判处高达死刑的刑罚，强调了对年龄更小者的加强保护；且一直以来，在司法解释中，十四岁以下未成年女性不论是否自愿与对方发生性关系，都视为强奸，这与清代某一年龄上下“和奸”与“强奸”等同的划分有类似之处。修改之二，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与未成年女性发生关系便可认定为强奸，强调了“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”比普通人有更大的责任和更应恪守的职责，这与清代特殊关系者作案加重处罚的立法逻辑是相似的。两处修改加重了对性侵未成年人的处罚，这也就意味着加强了对未成年人性权利的保护。可见，在性侵未成年人惩罚和保护未成年人性安全方面，清代与现代都有着相近的立法意旨。

　　从清代的法律规定来看，性侵未成年男性和女性受到的惩罚是相同的，而现代刑法中却无法以保护未成年女性同样的力度保护未成年男性。性侵女童的罪犯可按照“强奸罪”被判处十年以上，甚至无期徒刑乃至于死刑；而性侵男童却不能被认定为强奸罪，罪犯最多被认定为“猥亵儿童罪”判处五年以下有期徒刑、拘役，对性侵男童的惩罚力度明显低于对性侵幼女的惩罚力度。因此，在未来完善未成年人性安全保护的相关法律时或许可以考量、借鉴清代性侵男童与幼女应受同等处罚的做法。

　　（作者单位：清华大学法学院）