“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”（以下简称本罪）是最高人民法院、最高人民检察院根据十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增设的知识产权犯罪罪名，对应刑法第二百一十九条之一的罪状表述，即“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。与属于情节犯的其他七项知识产权刑事犯罪不同，该罪系行为犯，一经实施即构成犯罪；“情节严重”则是加重处罚的依据。然而，何谓“情节严重”，目前尚未有相应司法解释予以明确。由于本罪脱胎于侵犯商业秘密罪，理论界通常认为，可以直接将侵犯商业秘密罪的入罪情节作为本罪加重处罚情节，既反映了两罪行为的同质性，又体现了本罪作为重罪的量刑特征。不过，从实践情况来看，由于本罪涉及境外主体，侵害的法益不局限于权利人商业秘密，更涉及国家经济安全，因此，本罪“情节严重”的界定，除考虑权利人损失、被告人违法所得等一般因素之外，还有必要额外考虑三方面因素。

　　一是商业秘密的价值。商业秘密与国家秘密不同，不存在着代表秘密价值的所谓绝密、机密、秘密的等级区分，但是，商业秘密客观上也存在价值大小之分，某些商业秘密甚至与国计民生和国家经济安全休戚相关。例如，某些传统中医药生产配方既是生产企业的商业秘密，同时也列为国家秘密的保护范围；再如，新一代信息技术、高档数控机床和机器人、生物医药及高性能医疗器械等十大领域属于《中国制造2025》规划发展的重点领域，其中的技术秘密关系到国家制造产业的国际竞争力；特别是还有些技术秘密涉及国家战略性产业和国防安全，如稀土矿产提炼工艺、航空航天工程技术等。商业秘密是本罪的犯罪对象，将侵犯具有特殊价值的商业秘密的行为列为情节严重的一种情形，符合“对象差别反映罪行轻重”的普遍认知（如盗窃救灾抢险款物的罪行就重于盗窃一般公私财物），可以体现刑法对于国家经济安全的重点保护。

　　二是被害单位的数量。为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪案件与侵犯商业秘密罪案件不同，被告人的犯罪目的及其犯罪行为的实施方式很多时候受到境外机构、组织、人员犯罪意图的影响，服务于境外主体的利益需求，侵害目标往往不只是单一对象。在2009年上海市第一中级人民法院审理的胡士泰等人侵犯商业秘密案件中，这一特征表现尤为明显。胡士泰等人身为澳大利亚力拓集团在华雇员，为境外公司刺探、收买、非法提供数家中国钢铁公司的商业情报，严重损害中国钢铁企业的利益，使中国钢铁企业蒙受巨额损失。对于这类被害单位不限于一家企业，而是涉及某一领域多家企业的侵犯商业秘密犯罪行为，由于其危及国家特定行业领域整体的经济安全，无论造成权利人损失多少或被告人违法所得多少，均应纳入情节严重的范畴，以落实罪刑相适应原则。

　　三是行为主体的身份。本罪与侵犯商业秘密罪相同，行为主体为一般主体，无论具备或不具备特殊身份，均不影响对行为人所实施行为的违法性评价。然而，相对于侵犯商业秘密罪而言，本罪侵害的法益侧重于国家经济安全。司法实践表明，具有国家工作人员等特殊身份的行为主体比作为公司一般雇员的行为主体更容易危害国家经济安全。比如，处于国家行政主管机构、特定行业协会、国有大型企业中的国家工作人员，被指使、收买、威胁获取特定行业领域商业秘密的可能性更大，犯罪成功概率也更高；并且，由于本罪犯罪行为的受益者为境外主体，身为国家工作人员，行为人为牟取私利，蓄意侵害本国企业利益和国家经济安全，为境外主体谋取非法利益，本身就反映出行为人的主观恶性之大。因此，有必要将此类特殊身份人员实施本罪的行为纳入情节严重的范畴，从而发挥刑法的特殊预防功能。

　　在当前经济全球化的大背景下，国际经贸活动频繁，市场竞争日趋激烈，商业间谍现象并不鲜见。刑法修正案（十一）增设的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，为我国企业保护自身知识产权，提高国际竞争力提供了有力的法律保障。加强对本罪法律适用问题的前瞻性研究，准确界定“情节严重”的表现形式，有针对性地加大对特色商业秘密的保护，加大特定犯罪行为的打击和特殊行为主体的惩治，有利于提升我国刑事司法的威慑力，维护国家整体经济安全。

　　（作者单位：上海市高级人民法院）