裁判要旨

　　行政协议履行过程中，行政主体如有不履行、迟延履行、瑕疵履行等情形，不能一概以赔偿损失替代履行，如符合继续履行的条件，应根据相对人的诉请判决继续履行。

　　【案情】

　　温怀宝在浙江省乐清市虹桥镇新丰路建有房屋，包括道坦及自立墙。2018年7月26日，浙江省乐清市虹桥镇政府强制拆除了上述道坦及自立墙。该强拆行为已被生效判决确认违法。后双方于2019年5月8日签订协议，约定由虹桥镇政府按原位置恢复已合法登记确权20平方米土地上的围墙，施工期间碰到四邻干涉等一切阻扰由镇政府负责处理；虹桥镇政府一次性补偿温怀宝经济损失3万元。上述协议签订后，虹桥镇政府于次日向温怀宝支付3万元，但一直未履行恢复围墙的义务。温怀宝遂提起本案诉讼，请求判令虹桥镇政府履行协议内容。

　　【裁判】

　　浙江省温州市龙湾区人民法院审理后认为，被诉协议虽然对履行时间未作出明确约定，但根据诚实信用原则，虹桥镇政府应及时履行。虹桥镇政府在签订协议时双方对施工过程中可能出现的邻居阻扰已经有了一定预判，在实际施工前应充分做好准备和协调工作，但期限亦不能无限制。且虹桥镇政府在本案中亦未提交相关协调沟通的证据，故其存在怠于履行协议义务的情形。遂判令虹桥镇政府在判决生效之日起90日内履行协议约定的义务。虹桥镇政府不服提出上诉。

　　温州市中级人民法院认为，上诉人既没有提供证据证明其在施工前已开展协调工作，也没有作出解除或者变更协议内容等决定，故其主张被诉协议不能履行，缺乏事实及法律依据，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点在于判决方式的选择：一种意见认为，由于协议的履行存在困难，应判决解除协议，由虹桥镇政府承担赔偿责任；另一种意见认为，邻居反对尚不能构成履行协议的根本障碍，应判决继续履行。笔者同意第二种观点，本案符合继续履行的条件，具体如下：

　　1.虹桥镇政府未履行行政协议的行为已构成违约。案涉行政协议虽然对于虹桥镇政府复建围墙的义务没有设定履行时间，但并非无期限限制。在协议签订次日虹桥镇政府即将3万元补偿款支付完毕，而建造围墙的工作迟迟没有实施，亦无证据证明虹桥镇政府已开展前期的准备工作，至相对人于2019年9月提起本案诉讼时已隔数月，超过了此项义务合理的履行期限。结合虹桥镇政府关于协议无法履行的辩解，其在认为协议履行不能的情况下，亦未与相对人协商变更、解除协议，而不是以不作为的方式怠于履行，可见其主观亦无积极履行的意愿。故应认定虹桥镇政府的不履行行为构成违约，相对人具备主张违约责任的前提条件。

　　2.继续履行更有利于保障守约方的合法权益。民法典第五百七十七条规定了违约责任的方式，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即一方违反合同义务后，对守约方形成一种选择之债。虽然随着市场经济的发展，很多合同中的标的物都可以通过买卖获取，经济赔偿的责任方式成为主流，但本案具有特殊性，不宜用损害赔偿取代实际履行。一方面，协议标的具有不可替代性。案涉协议的义务是在原址恢复被强制拆除的围墙，属于非金钱债务，亦非在市场上能够获得的种类物，难以用赔偿方式取代。而且，本案中违约行为导致的损害实际要大于恢复的经济成本。原址重建围墙的过程不仅仅涉及金钱的花费，还包括排除阻碍等非经济活动，损害赔偿的方式往往无法对此类难以量化的因素予以完全评价和弥补。且行政主体相对而言更具解决此类问题的能力。另外，赔偿损失的方式还给守约方附加了对所受损失进行举证的责任，而举证能力不足则会减损其所能获得的赔偿。另一方面，继续履行有利于督促行政机关依法行政。行政协议兼具合意性与行政性，继续履行在立法中被排在违约救济体系中的首位，是尊重合意性的体现，旨在维护有约必守的契约精神。同时，行政协议的功能不仅在于促成社会财富的流动，还包含对行政机关依法行政的要求。案涉和解协议是为补救虹桥镇政府的前置违法强拆行为而签订的，如再次被拒绝履行，必然有损政府公信力。在此情形下，判决实际履行更有利于促进协议目的的实现，最适当的保障相对人的期待利益。

　　3.继续履行协议具有现实可行性。虹桥镇政府主张协议因受到周围住户投诉而履行不能，该事由不构成履约的根本障碍。履行不能可分为主观不能和客观不能，主观不能是出于协议主体的原因，如劳务合同中提供劳务的债务人丧失劳动能力；客观不能一般指因自然、社会的原因导致合同无法履行，如标的物灭失、法律变更。并非履行中的任何障碍都能构成免除合同义务的正当理由。从案涉协议内容看，载明“施工期间碰到四邻干涉等一切阻挠由镇政府负责处理”，即虹桥镇政府在订立协议时对于可能出现的干扰已有预见，对阻碍因素的可排除性也应有一定评估。现虹桥镇政府没有提供任何做群众工作的记录证明其已积极地消解矛盾、排除妨碍，而且相对人的土地使用权经过合法登记，建造围墙的行为并不违反法律规定。故本案不存在法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高等不适合继续履行的情形，出现的相应困难并非不能克服的阻却事由。综上，在守约方要求继续履行的情况下，判决继续履行具有合法性与合理性。

　　本案案号：（2019）浙0303行初437号，（2020）浙03行终225号

　　案例编写人：浙江省高级人民法院 张榆