【案情】

　　2021年1月至6月期间，刘某与某小区的李某共同协商一致，让李某代为接受小区内居民的“六合彩”投注写码并从中抽成分红。李某借助其在小区开麻将馆的便利条件，很快就有三四十人找到李某代为投注写码报单，兑现赔付。经公安机关查获后，李某累计收取赌博资金近30万元。

　　【分歧】

　　对于李某的行为定性，主要有以下两种意见：

　　第一种意见认为，李某和刘某营利为目的，聚众赌博，未直接从参赌人员的赌资中抽头渔利，其行为应构成赌博罪。

　　第二种意见认为，从2021年1月至6月期间，李某长期接受参赌人员投注“六合彩”写码，并报赌博网站进行投注，并从中获利2万余元，可认定为李某构成开设赌场罪。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　第一，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。本案的焦点在于作为赌博网站代理人刘某的下线，李某能否认定为在赌博网站担任代理。首先，李某作为刘某的下线，以营利为目的接受居民投注后统一投入赌博网站中，就形成了自己是居民与赌博网站间的纽带意识，主观上就具有作为赌博网站代理人的故意。客观上来说，投注者参与此种网络赌博活动，只要把投注金额交付给李某就认为赌博行为结束，那么站在投注者的角度上来说，李某与赌博网站的代理人并无差异。

　　第二，笔者认为赌博罪中的聚众赌博规模一般较小，发起赌博行为者常常是利用自己的人际关系，在较为狭窄的范围内组织，甚至自己也会参赌，而开设赌场罪中，行为人通常是向赌徒提供赌博的场所，规模较大，赌博的成员具有流动性并不太固定，换言之，只要赌徒有想赌博的想法，就可以来此场所参赌。本案中，小区居民的投注并非是李某组织，其投注人员也具有很强的不确定性，只要有想进行网站赌博意愿的居民，均可来李某处投注，李某的接受投注行为并非是短暂的，是长期稳定的存在且已经形成了一个较为完备的赌博投注渠道，及上下级营利分红的赌博流水线，故李某的行为不宜认定为赌博罪中的聚众赌博。

　　因此，李某的行为宜认定为开设赌场罪。

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）