【案情】

　　2017年9月，穆某受张某指使将装在袋子里的1克海洛因，送至某宾馆内贩卖给吸毒人员，后穆某将卖得的款项交给张某，张某则提供给穆某毒品供其吸食。2017年10月，穆某又受张某指使，将装在袋子里的1克海洛因送至某宾馆内贩卖给吸毒人员，在交易过程中被公安民警当场抓获，除缴获交易的1克海洛因外，在穆某的身上还收缴了0.5克海洛因。

　　【分歧】

　　对于本案中在穆某身上收缴的0.5克海洛因如何认定，存在以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为，穆某被抓获时系进行贩卖毒品行为，对在其身上另外查获的0.5克海洛因，不能排除其不会进行贩卖，应当将穆某贩卖毒品的行为视为一个整体，将贩卖的1克海洛因和未贩卖的0.5克海洛因均计算为贩卖毒品的数量。

　　第二种意见认为，根据现有证据无法证实穆某持有的0.5克海洛因系用于贩卖，不应计算在贩卖毒品的数量内，只能认定为非法持有毒品，但因该数量未达到非法持有毒品罪的起刑标准，故不应认定为犯罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，从刑法理论上讲，认定穆某身上另外持有的0.5克海洛因系贩卖毒品犯罪，违背了刑法的无罪推定、疑罪从轻、疑罪从无的基本原则。穆某被抓获时并没有对该0.5克毒品进行交易，不能因为穆某系因贩卖毒品被抓获，就理所当然推定其身上所有的毒品均是用来贩卖的。

　　其次，从证据上讲，仅凭当场缴获毒品及穆某之前有贩卖毒品的事实，无法直接推出穆某身上的毒品就构成贩卖毒品犯罪。贩卖毒品犯罪要求行为人明知是毒品而实施非法销售或者以贩卖为目的而实施非法收购毒品的行为。本案中，穆某将毒品出卖给他人的行为及在其身上另行收缴到毒品，是两个分开的事实，只能分别证明穆某对交易毒品构成贩卖毒品罪，对被收缴的并非用于交易的毒品为非法持有毒品行为，两者之间并无必然联系，不应混为一谈。如果要认定穆某对交易以外的毒品构成贩卖毒品罪，那么应有充分的证据证实穆某对交易以外的毒品，是以出卖为目的买进的，或者已将该毒品出卖给他人了，否则，只能认定为非法持有毒品行为。

　　最后，在穆某身上收缴的0.5克海洛因系非法持有毒品行为，那么是否构成非法持有毒品罪，应依据刑法的具体规定来分析。依据法律规定，非法持有毒品罪只有达到一定的数量标准才构成犯罪，本案中穆某非法持有0.5克海洛因，并未达到非法持有10克海洛因的起刑点，故穆某不构成非法持有毒品罪，只是一种非法持有毒品行为，不应另外受到刑事追究。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）